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Zwar hat nach der Verkehrsauffassung eine Due Diligence-Prüfung keine „Bewertungsleistungen“ zu umfassen und der Kläger wollte eine „echte“ Unternehmensbewertung aus Kostengründen nicht, jedoch ist die Aussage im Bericht über den Ertragswert ohne weitere Aufklärung zumindest irreführend, wenn die vorgenommenen Prüfungsschritte die Ermittlung eines realistischen Ertragswerts gar nicht ermöglichen

 
GZ 1 Ob 156/21d, 12.10.2021
 
OGH: Wirtschaftsprüfer sind – ebenso wie Steuerberater – Sachverständige iSd § 1299 ABGB und unterliegen somit einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab. Den Wirtschaftsprüfer treffen für seinen Mandanten Schutz-, Fürsorge- und Aufklärungspflichten. Da die Auskunfts- und Fürsorgepflicht des Wirtschaftsprüfers jedoch nicht überspannt werden darf, können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben. Die Auskunfts- und Fürsorgepflicht reicht nur soweit, als für den Wirtschaftsprüfer als Berater aus einem Fehlverhalten der Eintritt eines Schadens für seinen Mandanten bei gewöhnlichem Lauf der Dinge vorhersehbar ist. Bei der Beurteilung dieses Sorgfaltsmaßstabs sind der konkrete Auftrag und die sonstigen Umstände des Einzelfalls maßgeblich; sie begründen zwar regelmäßig keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. Mangels ausreichender Feststellungen kann aber – worauf der Kläger zutreffend hinweist – nicht beurteilt werden, ob er über den Inhalt und das Ergebnis der durchgeführten Due Diligence-Prüfung von der Beklagten ausreichend aufgeklärt wurde und ob er bei unterlassener vollständiger Aufklärung über die Aussagekraft der durchgeführten Prüfung das Unternehmen – wie er behauptet – nicht gekauft hätte.
 
Die beklagte Wirtschaftsprüferin wurde beauftragt, in einem bestimmten Umfang eine Due Diligence-Prüfung der K***** GesmbH durchzuführen.
 
Als Due Diligence wird allgemein eine detaillierte Untersuchung mit gebotener Sorgfalt insbesondere bei Kauf/Verkauf eines Unternehmens bezeichnet, um die damit verbundenen Risiken zu beschränken. Eine Due Diligence ist eine systematische Analyse von quantitativen Daten und qualitativen Informationen des Zielunternehmens, um darüber ein aussagefähiges Gesamtbild zu erhalten.
 
Der Due Diligence-Prüfungsvertrag ist grundsätzlich ein zweiseitiger synallagmatischer Beratungsvertrag, wobei die Hauptleistungspflichten des Beraters in der Prüfung und Berichterstattung in Bezug auf den Kaufgegenstand, jene des Auftraggebers in der Pflicht zur Entgeltzahlung bestehen. Die Hauptpflichten des Beraters sind einerseits die Prüfung, andererseits die Berichterstattung; hinzutreten Nebenpflichten vor allem im Hinblick auf die gebotene Aufklärung.
 
Der Due Diligence-Prüfungsvertrag ist grundsätzlich als gemischter Vertrag mit Elementen des Werk- und des freien Dienstvertrags zu qualifizieren. Auf die Hauptleistungen kommen die jeweils gesetzlichen Regelungen, also auf die Hauptleistung „Prüfung“ freies Dienstvertragsrecht und auf die Hauptleistung „Berichterstattung“ Werkvertragsrecht zur Anwendung. Speziell hinsichtlich des Due Diligence-Reports ist von einem Werkvertrag auszugehen, immerhin handelt es sich dabei um die Erstattung eines Gutachtens über die im Zuge der Prüfung festgestellten Risiken.
 
Bereits im Rahmen der Prüfungstätigkeit ist der Due Diligence-Prüfer als Ausfluss seiner Treuepflicht in zumutbarem Umfang verpflichtet, alle Umstände und Gegebenheiten zu überprüfen, von denen er nach Maßgabe des § 1299 ABGB annehmen muss, dass sie für den Erwerb der Zielgesellschaft in seinem Fachbereich wesentlich und zur Einschätzung der mit diesem verbundenen Risiken erforderlich sind. Im Rahmen des Due Diligence-Berichts, der als eine Art Gutachten einzustufen und idR als Werkvertrag zu qualifizieren ist, haftet der Prüfer für Schäden aus fehlerhafter Formulierung, wenn er den Bericht grob missverständlich formuliert und ein redlicher Empfänger die Ausführungen im Bericht falsch verstehen konnte. In diesem Zusammenhang schuldet der Due Diligence-Prüfer für eine durchschnittliche Person in der Position seines Vertragspartners verständliche Ausführungen. IZm dem Due Diligence-Bericht ist regelmäßig ua davon auszugehen, dass unterlassene Risikohinweise vom durchschnittlichen Empfänger so zu verstehen sind, dass in diesem Bereich keine über die für jedermann ersichtlichen (abstrakten) Alltagsrisiken hinausgehenden (konkreten) Risiken bestehen.
 
Unstrittig ist nach dem wechselseitigen Vorbringen, dass die Beklagte vom Kläger von Anfang an zur Beratung und Unterstützung beim beabsichtigten Unternehmenserwerb, zuletzt des Tischlereibetriebs der K***** GesmbH, herangezogen wurde. Die Beklagte war am Zustandekommen des Letter of Intent vom 30. 1. 2004 beteiligt.
 
Sie wurde mit Schreiben vom 18. 2. 2004 mit einer Due Diligence-Prüfung beauftragt. Was darüber und über deren Zweck für den Kläger gesprochen wurde, steht nicht fest. Im unstrittigen Prüfbericht verweist die Beklagte zum Auftragsumfang ausschließlich auf die „Due Diligence-Prüfung der K***** GesmbH anhand des Jahresabschlusses per 31. Dezember 2003 gemäß § 3“ des Letter of Intent. Nachdem sie am Zustandekommen dieses Letter of Intent nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien beteiligt gewesen ist, musste ihrem Geschäftsführer zweifellos klar sein (vgl § 4 Letter of Intent), dass sich der Kläger auch eine gewisse Aussage zum Unternehmenswert erwartete. Der Bericht über die Due Diligence-Prüfung enthält auch mehrmals Angaben zum „tatsächlichen“ bzw zum „adaptierten“ Ertragswert. Die Beklagte ermittelte einen „relativ adaptierten Ertragswert“ von 1.048.200 EUR und damit eine Abweichung von 8,1 % zu dem dem Letter of Intent zugrunde gelegten Unternehmenswert. Zwar hat nach der Verkehrsauffassung eine Due Diligence-Prüfung keine „Bewertungsleistungen“ zu umfassen und der Kläger wollte eine „echte“ Unternehmensbewertung aus Kostengründen nicht, jedoch ist die Aussage im Bericht über den Ertragswert ohne weitere Aufklärung zumindest irreführend, wenn die vorgenommenen Prüfungsschritte die Ermittlung eines realistischen Ertragswerts gar nicht ermöglichen. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, „dass die Due Diligence […] diesem Auftrag gemäß ordnungsgemäß durchgeführt [wurde]“, ist vor diesem Hintergrund auch mangels Wiedergabe des (unstrittigen) Inhalts des Prüfberichts als Entscheidungsgrundlage unzureichend.
 
Wenn der Kläger der Beklagten vorwirft, sie habe ihn über die mangelnde Relevanz des ausgewiesenen Ertragswerts und die geringe Aussagekraft des Prüfberichts im Unklaren gelassen, fehlen dazu aussagekräftige Feststellungen des Erstgerichts. Was ihm die Beklagte allenfalls im Einzelnen erklärt hat, steht nicht fest. Der Revisionswerber zeigt zutreffend auf, dass Feststellungen fehlen, um beurteilen zu können, ob ihn die Beklagte ausreichend über den Wert ihres Prüfergebnisses für seine Kaufentscheidung näher aufklärte und ihm auch klarlegte, was ihre Aussage über den Ertragswert von über 1 Mio EUR bedeuten soll.
 
Der Kläger hat sich auch darauf berufen, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Unternehmenskauf nicht getätigt hätte. Sollte daher ein Aufklärungs- und Beratungsfehler der Beklagten nach den noch zu treffenden Feststellungen vorliegen, sind auch zu diesem Beweisthema Feststellungen zu treffen, die das Erstgericht bisher unterließ. Hätte das Berufungsgericht (ohne Beweiswiederholung) ergänzende Feststellungen treffen wollen, ist seinen Ausführungen, was der Kläger bei vollständiger Aufklärung über die Unzulänglichkeit der durchgeführten Due Diligence-Prüfung gemacht hätte, kein klares Bild zu entnehmen. Das Berufungsgericht mutmaßt, es könne nicht angenommen werden, dass der Kläger „das ganze Projekt abgeblasen hätte“, und meint, er hätte entweder die Beklagte doch mit der Unternehmensbewertung beauftragt oder sich mit der Due Dilligence-Prüfung zufrieden gegeben. Welches konkrete Verhalten er in Bezug auf den Erwerb der Unternehmensbeteiligung schließlich gesetzt hätte, steht aber selbst nach den Darlegungen des Berufungsgerichts nicht fest.