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Der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein; dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat, genügt in aller Regel nicht; auch ein mündiger und verständiger Verbraucher versteht den Werbeslogan, „Nummer 1“ in einem Land zu sein, regelmäßig nicht als bloße Behauptung, nur mit einem Produkt einen höheren Umsatz als Mitbewerber zu haben, sondern als Bezugnahme darauf, dass die Beklagte der größte und beste (hier: Deo-)Anbieter im ganzen Land sei, dessen Angebot, Absatz und Umsatz den seiner Mitbewerber bei weitem übersteige

 
GZ 4 Ob 99/21v, 27.07.2021
 
OGH: Beim Irreführungstatbestand (hier nach § 2 Abs 1 Z 2 UWG: unrichtige Angaben über die wesentlichen Merkmale des Produkts) ist zu prüfen, wie ein Durchschnittsverbraucher die strittige Ankündigung versteht, ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.
 
Für eine marktschreierische Anpreisung ist wesentlich, dass sie sofort von niemandem wörtlich ernst genommen wird; es muss sich dabei um eine nicht wörtlich zu nehmende, bloß reklamehafte Übertreibung handeln, die jedermann den sogleich erkennbaren Eindruck vermittelt, es handle sich hier nur um eine ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit und Gültigkeit auftretende Anpreisung. Im Zweifel, ob eine marktschreierische Anpreisung oder eine ernst gemeinte Behauptung vorliegt, ist immer das Letztere anzunehmen. Auch marktschreierische Anpreisungen lassen sich zumeist auf einen sachlich nachprüfbaren Tatsachenkern zurückführen, der von Werbeadressaten ernst genommen wird und daher bei Unrichtigkeit zur Irreführung geeignet ist.
 
Ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist, hängt davon ab, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Angabe verstehen. Eine Ankündigung verstößt schon dann gegen § 2 UWG, wenn sie nach ihrem Gesamteindruck bei flüchtiger Betrachtung durch einen Kunden mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit irrige Vorstellungen erwecken kann. Reichen die Erfahrungen des täglichen Lebens zur Beurteilung aus, ist die Frage, welchen Eindruck eine Werbeaussage auf die betroffenen Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage.
 
Werbung mit einer Spitzenstellung ist ein Sonderfall vergleichender Werbung und ebenfalls am Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 2 UWG zu prüfen, weil gem § 2a Abs 1 UWG vergleichende Werbung ua dann zulässig ist, wenn sie nicht gegen § 2 UWG verstößt. In Fällen vergleichender Werbung (§ 2a UWG) muss aufgrund richtlinienkonformer Auslegung von § 1 Abs 5 UWG (Art 7 RL 2006/114/EG) regelmäßig der Werbende die Richtigkeit der in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen behaupten und beweisen; diese Beweislastverteilung gilt auch für Spitzenstellungswerbung als Sonderfall vergleichender Werbung.
 
Eine Marktführerschaft richtet sich im Allgemeinen nach dem Marktanteil, der den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens abbildet. Welchem Faktor das angesprochene Publikum in dieser Hinsicht die größte Bedeutung beimisst und ob aus einem bescheinigten Sachverhalt das Vorliegen der Spitzenstellung abgeleitet werden kann, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab.
 
Der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein; dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat, genügt in aller Regel nicht. Auch ein mündiger und verständiger Verbraucher versteht den Werbeslogan, „Nummer 1“ in einem Land zu sein, regelmäßig nicht als bloße Behauptung, nur mit einem Produkt einen höheren Umsatz als Mitbewerber zu haben, sondern als Bezugnahme darauf, dass die Beklagte der größte und beste (hier: Deo-)Anbieter im ganzen Land sei, dessen Angebot, Absatz und Umsatz den seiner Mitbewerber bei weitem übersteige.
 
Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, die Behauptungen der Beklagten, „Nummer 1“ in Italien und Österreich zu sein, seien irreführend, weil die Beklagte hierfür nur Studien zu Umsatzzahlen eines ihrer Produkte (zumal in für das Publikum kaum verständlicher Form) ins Treffen führen, aber keine Dominanz bei (italienischen) Absatzzahlen oder auf dem (österreichischen) Gesamtmarkt darlegen konnte, hält sich im Rahmen der angeführten Rsp.