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Ein Wiederkaufsvorbehalt in der Form, dass dieses Recht statt dem Verkäufer generell einem Dritten zukommen soll, wozu der Käufer schon im Kaufvertrag seine Zustimmung erklärt hat, ist grundsätzlich zulässig; mangels einer Rechtsgrundlage für ein „Erlöschen“ des ersten Kaufvertrags und damit der daraus resultierenden Ansprüche durch Ausübung des Wiederkaufsrechts ist mit der Lehre davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufvertrag neben dem Wiederkaufvertrag aufrecht bleibt; damit sind aber die Verpflichtungen des Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin aus dem Kaufvertrag gegenüber den Käufern entgegen seiner Meinung keineswegs mit dem Wiederkaufvertrag untergegangen; selbst wenn man der These von einer Über- und Unterordnung der beiden Verträge anhängen wollte, wäre für den Beklagten nichts gewonnen, weil der als bloße Nebenpflicht aus dem ersten Kaufvertrag zu beurteilende Anspruch auf Aushändigung des Energieausweises zeitlich bereits lange vor Ausübung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten fällig war und dessen Erfüllung einer vorrangigen Abwicklung des Wiederkaufs gar nicht entgegenstünde

 
GZ 8 Ob 84/21t, 03.08.2021
 
OGH: Das Wiederkaufsrecht iSd § 1068 erster Satz ABGB ist das Recht, eine verkaufte Sache wieder einzulösen. Nach der E 5 Ob 271/03v ist ein Wiederkaufsvorbehalt in der Form, dass dieses Recht statt dem Verkäufer generell einem Dritten zukommen soll, wozu der Käufer schon im Kaufvertrag seine Zustimmung erklärt hat, grundsätzlich zulässig. Ob davon ausgehend die Einräumung eines Wiederkaufsrechts gleichzeitig sowohl an den Verkäufer als auch an einen Dritten zulässig ist, braucht im Anlassfall nicht als Vorfrage geklärt zu werden.
 
Das Wiederkaufsrecht wird durch einseitige, unwiderrufliche Erklärung ausgeübt. Mit dieser Erklärung kommt der bereits mit dem ersten Kaufvertrag bedingt abgeschlossene zweite Kaufvertrag mit umgekehrten Parteirollen zustande.
 
Die heute überwiegende Lehre qualifiziert das Wiederkaufsrecht als Gestaltungsrecht. Mader bemerkt im Gefolge von F. Bydlinski zutreffend, dass sich die Annahme eines aufschiebend bedingten Kaufs und die eines Gestaltungsrechts nicht gegenseitig ausschließen. Dieser Gedanke kommt auch in den Entscheidungen 1 Ob 518/87 und 4 Ob 542/92 zum Ausdruck, wonach das Wiederkaufsrecht ein unter der Bedingung der Rechtsausübung durch den Wiederkaufsberechtigten stehendes einseitiges Gestaltungsrecht ist.
 
Unabhängig von dieser Einordnung entsteht jedenfalls mit der Abgabe der Wiederkaufserklärung unmittelbar der obligatorische Anspruch auf Eigentums- und Besitzrückübertragung gegen Zahlung des Wiederkaufpreises. Der Wiederkaufsberechtigte erwirbt mit der Abgabe seiner Erklärung zwar einen obligatorischen Anspruch, aufgrund dessen er unmittelbar auf Erfüllung des Wiederkaufsvertrags klagen kann, nicht jedoch bereits (wiederum) das Eigentum an der Liegenschaft. Durch die Ausübung des Wiederkaufsrechts ändert sich somit nicht die sachenrechtliche Lage.
 
Das Wiederkaufsrecht kann – wie hier – schon vor vollständiger Erfüllung des ersten Kaufvertrags ausgeübt werden. In diesem Fall stellt sich die Frage, wie sich die Ansprüche aus dem (noch nicht erfüllten) ersten Kaufvertrag zu den Ansprüchen aus dem Wiederkauf verhalten.
 
In der Lehre dürfte – soweit ersichtlich – Einigkeit darüber bestehen, dass der erste Kaufvertrag nicht einfach aufgelöst wird, sondern neben dem Wiederkaufvertrag bestehen bleibt. Vertreten wird einerseits die Ansicht, dass Kauf und Wiederkauf gänzlich gleichberechtigt nebeneinander bestehen sollen, andererseits wird aber auch eine „Überlagerung“ in dem Sinn postuliert, dass der Wiederkaufvertrag vorrangig abzuwickeln ist.
 
Mangels einer Rechtsgrundlage für ein „Erlöschen“ des ersten Kaufvertrags und damit der daraus resultierenden Ansprüche durch Ausübung des Wiederkaufsrechts ist mit der Lehre davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufvertrag neben dem Wiederkaufvertrag aufrecht bleibt. Damit sind aber die Verpflichtungen des Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin aus dem Kaufvertrag gegenüber den Käufern entgegen seiner Meinung keineswegs mit dem Wiederkaufvertrag untergegangen.
 
Selbst wenn man der These von einer Über- und Unterordnung der beiden Verträge anhängen wollte, wäre für den Beklagten nichts gewonnen, weil der als bloße Nebenpflicht aus dem ersten Kaufvertrag zu beurteilende Anspruch auf Aushändigung des Energieausweises zeitlich bereits lange vor Ausübung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten fällig war und dessen Erfüllung einer vorrangigen Abwicklung des Wiederkaufs gar nicht entgegenstünde. In dem Zusammenhang ist zu bedenken, dass der Beklagte die Aushändigung als Gesamtrechtsnachfolger der Verkäuferin schuldet, seine Ansprüche aus dem Wiederkauf jedoch auf einem eigenem – von den Klägern bestrittenen – Recht fußen. Dh, sollte der Wiederkaufvertrag gültig zustande gekommen sein, weil der vereinbarte Wiederkaufsvorbehalt als rechtswirksam zu beurteilen wäre, würde er überhaupt erstmalig den Eigentumsanspruch des Beklagten an der Liegenschaft begründen und ihm – entsprechend dem EAVG 2012 – seinerseits einen Anspruch auf Aushändigung eines Energieausweises gegenüber den Klägern als Wiederverkäufern verschaffen. Schon daran zeigt sich, dass der geltend gemachte Anspruch der Kläger durch bloße Ausübung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten – einem Dritten – keinesfalls beseitigt werden konnte.
 
Dem nach Ausübung des Wiederkaufsrechts bestehenden Interesse des Wiederkäufers daran, dass eine weitere (vollständige) Erfüllung des ursprünglichen Kaufvertrags unterbleibt, das wohl auch im vorliegenden Schwebezustand (bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die wirksame Ausübung des Wiederkaufsrechts im Verfahren über die Vertragszuhaltung) greifbar ist, ist dadurch Rechnung zu tragen, dass ihm der Einwand des Rechtsmissbrauchs eröffnet wird, wenn die Wiederverkäufer Erfüllung verlangen.
 
Diesen Einwand hat der Beklagte hier auch konkret erhoben. Er wurde vom Berufungsgericht allerdings zu Recht verworfen.
 
Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt. Als schikanös ist eine ausschließlich oder doch weit überwiegend zum Zweck der Schädigung eines anderen erfolgende Rechtsausübung zu verstehen. Dabei ist Rechtsmissbrauch bereits dann gegeben, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten bzw wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht. Die Beweislast trifft denjenigen, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft, wobei selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt.
 
Weder ist hier die Rechtslage in Bezug auf die Zulässigkeit des vereinbarten Wiederkaufsvorbehalts eindeutig, noch kann in Anbetracht der angestellten Erwägungen zu der besonderen Sachverhaltskonstellation (der Wiederkäufer, dessen Recht bestritten wird, ist eine von der Verkäuferin verschiedene Person) davon die Rede sein, dass den Klägern jegliches Interesse an der Aushändigung des Energieausweises abzusprechen wäre bzw überwiegend unlautere Motive die Rechtsausübung der Kläger tragen würden.
 
Da es in diesem Verfahren nicht auf die abschließende Beurteilung der Wirksamkeit des Wiederkaufvertrags ankommt, auf die sich die Revisionsausführungen konzentrieren, geht die auf sekundäre Feststellungsmängel hinauslaufende Verfahrensrüge des Beklagten ins Leere.