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Die Ansicht des Berufungsgerichts, die bloße Behauptung der Erstbeklagten, eine Rückabwicklung sei unmöglich, weil das an den Dritten veräußerte Gastgewerbeunternehmen mittlerweile auch von diesem weiterverkauft wurde, genüge nicht, um die faktische Unmöglichkeit der Wiederherstellungsverpflichtung darzutun, findet Deckung in der Rsp; gegen die Beurteilung, rechtliche Unmöglichkeit liege aufgrund der Unwirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags zwischen der Erstbeklagten und dem Dritten nicht vor, wendet sich die Revision ohnehin nicht

 
GZ 6 Ob 96/21t, 23.06.2021
 
OGH: Unmöglichkeit der Leistung wird von der Rsp dahingehend definiert, dass dem Schuldner die Bewirkung der Leistung physisch oder rechtlich dauernd (endgültig) unmöglich geworden ist, wobei der sich auf die Unmöglichkeit Berufende die Unmöglichkeit der von ihm verlangten Leistung zu behaupten und zu beweisen hat. Der Umstand, dass die Sache sich in dritter Hand befindet, macht die Beschaffung an sich noch nicht unmöglich. Eine Unmöglichkeit kann auch dann nicht angenommen werden, wenn der Beklagte nicht einmal behauptet und zu beweisen versucht hat, dass er alles unternommen habe, den Dritten zu einer die Erfüllung ermöglichenden Handlung zu bewegen. Vielmehr hat der Schuldner zu beweisen, alles unternommen zu haben, um mögliche Leistungshindernisse aus dem Weg zu räumen. Zweifel über die Unmöglichkeit der Leistung gehen zu Lasten des Schuldners.
 
Die Ansicht des Berufungsgerichts, die bloße Behauptung der Erstbeklagten, eine Rückabwicklung sei unmöglich, weil das an den Dritten veräußerte Gastgewerbeunternehmen mittlerweile auch von diesem weiterverkauft wurde, genüge nicht, um die faktische Unmöglichkeit der Wiederherstellungsverpflichtung darzutun, findet Deckung in der erörterten Rsp. Gegen die Beurteilung, rechtliche Unmöglichkeit liege aufgrund der Unwirksamkeit des Unternehmenskaufvertrags zwischen der Erstbeklagten und dem Dritten nicht vor, wendet sich die Revision ohnehin nicht.
 
Zwar darf bei offenkundiger Unmöglichkeit nicht zur Leistung verurteilt werden, woran auch der Umstand nichts ändert, dass der Schuldner die Leistung vereitelt hat. Die Rechtsprechung ist aber bereits von der Möglichkeit der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein lebendes Gastgewerbeunternehmen, zu dem auch die Geschäftslage und der Kundenstock als „good will“ gehören, ausgegangen. Überdies muss die Wiederherstellung nicht immer eine wirkliche Zurückversetzung in den vorigen Stand sein; sie kann auch in der Herstellung einer im Wesentlichen gleichartigen Lage bestehen, die ohne das schadenbringende Verhalten des Schädigers nach dem natürlichen Ablauf der Dinge derzeit bestünde.
 
Mit dem Hinweis, der Kundenstock des Gastgewerbebetriebs könne erfahrungsgemäß nicht rückübertragen werden, weil das Verhalten der Kunden „kaum beeinflussbar“ sei, zeigt die Revision daher keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts auf.
 
Dem steht auch die Entscheidung im vorangegangenen Provisorialverfahren nicht entgegen. Dort war zu beurteilen, ob der (allenfalls auch nur vorübergehende) Verlust des kompletten Gastgewerbeunternehmens als einzigen Unternehmens der Erstbeklagten einen drohenden unwiederbringlichen Nachteil iSd § 42 Abs 4 GmbHG für diese bedeutet. Im nunmehrigen Hauptverfahren war hingegen darüber zu entscheiden, ob sich die Rückabwicklung des Unternehmenskaufvertrags tatsächlich als faktisch unmöglich erweist.