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Diejenige Partei, die sich darauf beruft, dass an sie – ungeachtet eines vom Zusteller erstellten Zustellausweises – keine wirksame Zustellung erfolgt ist, muss nicht beweisen, dass das Zustellorgan die Zustellung falsch beurkundet hat; diese Partei trifft damit keine Beweislast(-umkehr); es reicht vielmehr aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben

 
GZ 4 Ob 90/21w, 27.05.2021
 
OGH: Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein) zu beurkunden.
 
Die vom Zusteller erstellten Zustellausweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie (wie hier) die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist.
 
Im Zuge des BRÄG 2006 kam es zu einer völligen Gleichstellung der in der vorgeschriebenen Form elektronisch errichteten öffentlichen Urkunde mit der Papierurkunde, was bedeutet, dass auch die elektronische Urkunde mit der selben Beweiskraft ausgestattet ist wie eine Papierurkunde, wenn die für ihre Errichtung geltenden Vorschriften eingehalten wurden.
 
Auch für den hier gegenständlichen „hybriden Rückschein“ gilt die Bestimmung des § 292 ZPO.
 
Der vom Rekursgericht herangezogene § 292 Abs 2 ZPO ermöglicht bei einer öffentlichen Urkunde den „Beweis der Unrichtigkeit“ des bezeugten Vorgangs, der bezeugten Tatsache oder der unrichtigen Beurkundung.
 
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wird der Beweis des Gegenteils verlangt. Bei einem solchen Beweis des Gegenteils muss der Richter – iSe Beweislastumkehr – überzeugt werden, dass die vermutete Tatsache bzw der vermutete Rechtszustand nicht besteht.
 
Davon zu unterscheiden ist der sog Gegenbeweis, bei dem es bereits ausreicht, dass eine Vermutungsbasis erschüttert wird, womit beim Richter Zweifel an der Überzeugungskraft der vorhandenen Beweismittel erweckt werden, ohne dass er vom Gegenteil überzeugt sein müsste. So kann etwa ein Anscheinsbeweis bereits durch einen Gegenbeweis entkräftet werden, ohne dass der Gegner des Beweisführers aber das Gegenteil beweisen müsste; hier kommt es zu keiner Beweislastumkehr.
 
Die Rsp spricht bei einem Zustellnachweis iZm § 292 Abs 2 ZPO in aller Regel (nur) von der Notwendigkeit des „Gegenbeweises“. Daran ist für die hier zu prüfende Problematik insoweit anzuküpfen, als der Wortlaut des § 292 Abs 2 ZPO jedenfalls im Zustellwesen aus folgenden Erwägungen einschränkend als Gegenbeweis (und nicht als Beweis des Gegenteils) zu interpretieren ist:
 
Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen. Infolge dieser Amtswegigkeit der Zustellung sind allfällige Unrichtigkeiten in der Beurkundung von Amts wegen zu erheben und zu beachten. Aus dem Gebot der amtswegigen Überprüfung ist auch abzuleiten, dass zB das strenge Neuerungsverbot (§ 482 ZPO) bei der Prüfung eines Zustellvorgangs nicht gilt. Bei erkennbaren Zustellfehlern durch die Zustellorgane ist durch das Gericht eine neue Zustellung zu veranlassen, ohne dass es eines Antrags bedürfte. Weichen bei der gebotenen Prüfung des Zustellvorgangs Beweisergebnisse voneinander ab und kann der Sachverhalt auch nicht im Wege der Beweiswürdigung geklärt werden, ist im Zweifel keine wirksame Zustellung anzunehmen. In der Rsp wird daher folgerichtig vertreten, dass verbleibende Zweifel an der Rechtswirksamkeit einer Zustellung „zu Lasten der Behörde“ gehen.
 
Damit schlägt die Amtswegigkeit des Zustellwesens bei der Auslegung des § 292 Abs 2 ZPO durch, was auch Ausfluss des öffentlich-rechtlichen Charakters der Zustellnormen ist. Diejenige Partei, die sich darauf beruft, dass an sie – ungeachtet eines vom Zusteller erstellten Zustellausweises – keine wirksame Zustellung erfolgt ist, muss demnach nicht beweisen, dass das Zustellorgan die Zustellung falsch beurkundet hat. Diese Partei trifft damit keine Beweislast(-umkehr). Es reicht vielmehr aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben (vgl 5 Ob 261/05a [„Umstände …, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen“]).
 
Wegen der im Anlassfall getroffenen Negativfeststellung bestehen nach wie vor noch Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung an die Beklagte. Es steht demnach nicht gesichert fest, dass S***** W***** (oder ein anderer Arbeitnehmer der Beklagten) den Zahlungsbefehl erhalten hat. ISd referierten Rsp ist daher (im Zweifel) von der Unwirksamkeit der Zustellung auszugehen, sodass die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen war.