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Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Kündigungsentschädigung als entscheidungswesentlich betrachtete, wann das Dienstverhältnis bei einer ordnungsgemäßen Kündigung durch den beklagten Arbeitgeber fiktiv geendet hätte, entspricht der stRsp; dabei ging es auch berechtigt davon aus, dass bei Ermittlung des hypothetischen Vertragsendes grundsätzlich anzunehmen ist, dass die Arbeitsvertragsparteien die ihnen jeweils zukommenden Gestaltungsmöglichkeiten genutzt hätten; hier hat der Kläger ja auch schon konkret den Karenzurlaub festgelegt

 
GZ 8 ObA 115/20z, 28.01.2021
 
OGH: Wie bereits zutreffend vom Berufungsgericht erkannt, war es von vornherein ausgeschlossen, dass der Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Entlassung die Karenz antritt. Der vom Erstgericht festgestellte Nichtantritt der Karenz kann ihm daher nicht schaden.
 
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Entlassung des Klägers sei wegen Verletzung des § 7 Abs 3 Satz 2 VKG durch die Beklagte rechtsunwirksam, wird in der Revision nicht in Frage gestellt.
 
Nach der Rsp hat der Dienstnehmer im Fall einer unwirksamen Auflösung des Dienstverhältnisses bei bestehendem besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz ein Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung. Der Kläger wählte hier letzteres.
 
Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Kündigungsentschädigung als entscheidungswesentlich betrachtete, wann das Dienstverhältnis bei einer ordnungsgemäßen Kündigung durch den beklagten Arbeitgeber fiktiv geendet hätte, entspricht der stRsp. Dabei ging es mit Hinweis auf 8 ObS 9/08v – zu welchem konkreten Fall diese Entscheidung erging, ist entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang – auch berechtigt davon aus, dass bei Ermittlung des hypothetischen Vertragsendes grundsätzlich anzunehmen ist, dass die Arbeitsvertragsparteien die ihnen jeweils zukommenden Gestaltungsmöglichkeiten genutzt hätten. Hier hat der Kläger ja auch schon konkret den Karenzurlaub festgelegt.
 
Damit war im vorliegenden Fall zugrunde zu legen, dass der Kläger, wäre er nicht entlassen worden, am 1. 6. 2019 eine dreimonatige Karenz angetreten hätte.
 
Dass ausgehend vom einem Ende der (fiktiven) Karenz am 31. 8. 2019 der Beklagten eine (fiktive) Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses frühestens zum 15. 11. 2019 möglich gewesen wäre, zieht die Beklagte in der Revision nicht in Zweifel.