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Die mit der Versäumung der Tagsatzung bzw Einvernehmung oder der Frist zur Stellungnahme eingetretene Fiktion der Zustimmung kann nach stRsp und hA durch eine verspätet, sei es nach Beendigung der Tagsatzung oder Einvernehmung, sei es nach Ablauf der für die schriftliche Stellungnahme gesetzten Frist, abgegebene Äußerung nicht mehr rückgängig gemacht werden, und die mit dem fruchtlosen Ablauf der Äußerungsfrist eingetretenen Säumnisfolgen werden durch eine verspätete Stellungnahme nicht aufgehoben; der vom Rekursgericht angenommene Wertungswiderspruch zwischen § 56 EO und § 17 AußStrG liegt nicht vor; die unterschiedlichen Rechtsfolgen sind in der sich voneinander unterscheidenden positiven Rechtslage begründet

 
GZ 7 Ob 81/21v, 28.04.2021
 
OGH: Wenn der Verhandlung oder Einvernehmung ein Antrag einer Partei oder ein von Amts wegen in Aussicht genommenes Vorgehen des Gerichts zugrunde liegt, so sind nach § 56 Abs 2 EO, falls das Gesetz nichts anderes bestimmt, diejenigen Personen, die trotz gehöriger Ladung nicht erscheinen, als diesem Antrag oder diesem Vorgehen zustimmend zu behandeln; der wesentliche Inhalt des Antrags oder des von Amts wegen in Aussicht genommenen Vorgehens und die mit dem Nichterscheinen verbundenen Rechtsfolgen sind in der Ladung anzugeben. Diese Bestimmungen gelten nach § 56 Abs 3 EO auch für die Versäumung von Fristen, die für schriftliche Erklärungen oder Äußerungen der Parteien oder sonstigen Beteiligten gegeben werden.
 
Die mit der Versäumung der Tagsatzung bzw Einvernehmung oder der Frist zur Stellungnahme eingetretene Fiktion der Zustimmung kann nach stRsp und hA durch eine verspätet, sei es nach Beendigung der Tagsatzung oder Einvernehmung, sei es nach Ablauf der für die schriftliche Stellungnahme gesetzten Frist, abgegebene Äußerung nicht mehr rückgängig gemacht werden, und die mit dem fruchtlosen Ablauf der Äußerungsfrist eingetretenen Säumnisfolgen werden durch eine verspätete Stellungnahme nicht aufgehoben; andernfalls hätte die Erteilung einer Frist keine Bedeutung und würde es von der früheren oder späteren Erledigung des Antrags abhängen, ob auf Einwendungen des Gegners einzugehen ist. Das gilt auch dann, wenn – wie hier – die Äußerung noch vor der Erlassung der einstweiligen Verfügung bei Gericht eingelangt ist.
 
Die Besonderheit des § 56 Abs 2 und 3 EO liegt darin, dass diese Bestimmung als Säumnisfolge ausdrücklich eine Zustimmungsfiktion vorsieht, der Antragsgegner nach dem Gesetzeswortlaut also im Säumnisfall als dem zu entscheidenden Antrag zustimmend zu behandeln ist.
 
Der vom Rekursgericht zum Vergleich herangezogene – hier nicht anwendbare – § 17 AußStrG normiert hingegen als Säumnisfolge keine Zustimmungs- oder Anerkenntnisfiktion zu Lasten des Antragsgegners und zu Gunsten des von der antragstellenden Partei erhobenen Begehrens oder der vom Gericht in Aussicht genommenen Entscheidung; Rechtsfolge der Säumnis ist dort vielmehr (nur) ein Einwendungsausschluss auf Tatsachenebene. Daraus folgt aber die Möglichkeit, ohne Beeinträchtigung des dem § 17 AußStrG innewohnenden Normzwecks der Verfahrensbeschleunigung auf eine Äußerung der dazu aufgeforderten Partei auch dann noch Bedacht zu nehmen, wenn jene – wenngleich erst nach Fristablauf – noch vor der Entscheidung bei Gericht einlangt bzw zumindest dem Entscheidungsorgan vorliegt.
 
Der vom Rekursgericht angenommene Wertungswiderspruch zwischen § 56 EO und § 17 AußStrG liegt daher nicht vor; die unterschiedlichen Rechtsfolgen sind in der sich voneinander unterscheidenden positiven Rechtslage begründet.
 
Die Anwendung der Grundsätze des § 17 AußStrG auf das Sicherungsverfahren nach §§ 382e, 382g EO durch das Rekursgericht erweist sich damit als verfehlt.
 
Die dem Antragsgegner vom Erstgericht eingeräumte Äußerungsfrist endete hier mit 27. 10. 2020; die Stellungnahme wurde erst am 28. 10. 2020 und damit verspätet erstattet.
 
Die Einwände des Antragsgegners in seinem Rekurs gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sind nicht stichhaltig. Eine Frist zur Äußerung binnen drei Tagen ist – zumal im hier vorliegenden Verfahren zur Erlassung einer „Gewaltschutz-EV“ – nicht zu beanstanden; eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt darin nicht begründet. Abgesehen davon, dass eine Anhörung in einer Fallkonstellation wie hier nicht zwingend geboten gewesen wäre, waren die im Rekurs angeführten Gründe für die Verspätung der Stellungnahme (wie Berufstätigkeit des Antragsgegners und Personalprobleme seines Vertreters am Nachmittag des 27. 10. 2020) nicht geeignet, Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens aufzuzeigen. Warum die „Beischaffung von Beweisen“ – die sich in zwei jeweils einseitigen Telefontranskripten und einem mit 27. 10. 2020 datierten Schreiben der Tochter der Streitteile erschöpften – und deren rechtzeitige Vorlage nicht fristgerecht möglich gewesen sein sollte, wird im Rekurs ebenfalls nicht konkret ausgeführt.
 
Da somit die Zustimmungsfiktion des § 56 Abs 2 und 3 EO zum Tragen kommt, war die vom Erstgericht zu Recht erlassene einstweilige Verfügung wiederherzustellen.