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Auch wenn das durchgeführte Vergabeverfahren (Direktvergabe) als solches („an seiner Wurzel“) rechtswidrig war, steht der Ersatz des Erfüllungsinteresses nur dann zu, wenn der Vertrag ohne Pflichtverletzung zustande gekommen wäre, der Klägerin also nach Durchführung der erforderlichen Ausschreibung der Zuschlag erteilt werden hätte müssen

 
GZ 1 Ob 226/20x, 23.03.2021
 
OGH: § 337 BVergG 2006 dient auch der Umsetzung von Art 2 Abs 1 lit c der RL 89/665/EWG. Demnach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die für Nachprüfungsverfahren gem Art 1 dieser RL (betreffend Entscheidungen der Vergabebehörden - Rechtsmittel-RL) erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit „denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt wurden“, Schadenersatz zuerkannt werden kann.
 
Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich das Erfordernis der Kausalität des vergaberechtlichen Rechtsverstoßes für den zu ersetzenden Schaden. Auch der EuGH wies idZ darauf hin, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem vom Geschädigten geltend gemachten Schaden und dem (unionsrechtlichen) Vergaberechtsverstoß eine Voraussetzung des Ersatzanspruchs ist: Art 2 Abs 1 lit c der Rechtsmittel-RL ist eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zuzurechnende Verstöße gegen das Unionsrecht entstehen. Dazu ist vom nationalen Gericht zu prüfen, ob zwischen Normverstoß und Schaden ein „unmittelbarer Kausalzusammenhang“ besteht.
 
Hier liegt die Rechtswidrigkeit (unstrittig) in der Direktvergabe des Auftrags ohne Durchführung des gebotenen Ausschreibungsverfahrens. Damit besteht der Rechtsverstoß der Beklagten „in der Wurzel“ der gewählten Vergabeart, nämlich darin, dass die Beklagte trotz des bereits „seiner Art nach“ rechtswidrigen (Direkt-)Vergabeverfahrens einem Mitbewerber den „Zuschlag“ erteilte; auch bei der Direktvergabe liegt nämlich ein Zuschlag vor. Bei rechtskonformem Verhalten hätte sie die Direktvergabe unterlassen müssen und den Auftrag erst nach Durchführung der gebotenen Ausschreibung vergeben dürfen.
 
Auch in diesem Fall steht der Ersatz des Erfüllungsinteresses nur dann zu, wenn - wie sich sowohl aus § 337 Abs 3 BVergG 2006 als auch aus allgemeinen Kausalitätserfordernissen ergibt - der Vertrag ohne Pflichtverletzung zustande gekommen wäre, der Klägerin nach Durchführung der erforderlichen Ausschreibung also der Zuschlag erteilt werden hätte müssen. Dass dies von ihr zu behaupten und zu beweisen ist, entspricht nicht nur dem allgemeinen Grundsatz, wonach den Geschädigten die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft, dass sein Schaden durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten verursacht wurde, sondern auch der stRsp zu Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften. Dies gilt auch für den hier zu beurteilenden Fall, in dem das durchgeführte Vergabeverfahren (die Direktvergabe) als solches („an seiner Wurzel“) rechtswidrig war.