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Wenngleich die in § 107 Abs 3 AußStrG angeführten Maßnahmen wie Verbot der Ausreise mit dem Kind (§ 107 Abs 3 Z 4 AußStrG) und Abnahme der Reisedokumente des Kindes (§ 107 Abs 3 Z 5 AußStrG) nur den Fall im Auge haben, dass sich das Kind noch in Österreich befindet, ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung Österreichs, Rechtsbehelfe auch für den Fall vorzusehen, dass das Kind widerrechtlich aus Österreich verbracht wurde; Analogiegrundlage sind in diesem Fall § 107 Abs 3 AußStrG iVm den Regelungen des HKÜ und der Brüssel IIa-Verordnung

 
GZ 6 Ob 52/21x, 25.03.2021
 
OGH: Gem Art 8 EMRK besteht die Pflicht innerstaatlicher Stellen, positive Maßnahmen zur Wiedervereinigung eines Elternteils mit einem Kind zu ergreifen. Diese Verpflichtung wird vom EGMR in stRsp betont.
 
Auch nach Art 11 Abs 1 EMRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu treffen, um das rechtswidrige Verbringen von Kindern ins Ausland und ihre rechtswidrige Nichtrückgabe zu bekämpfen. Diese Verpflichtung besteht auch in Fällen, in denen die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zukam.
 
Diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ.
 
Gem Art 8 EMRK besteht eine Pflicht der Staaten, innerstaatliche Stellen mit einem angemessenen und ausreichenden Arsenal auszustatten, um die Einhaltung der ihnen durch Art 8 EMRK auferlegten positiven Verpflichtungen sicherzustellen.
 
Auch diese Pflicht besteht unabhängig von einer etwaigen Anwendbarkeit des HKÜ.
 
Nach § 107 Abs 3 AußStrG hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls erforderlichen Maßnahmen anzuordnen, soweit dadurch nicht Interessen einer Partei, deren Schutz das Verfahren dient, gefährdet oder Belange der übrigen Parteien unzumutbar beeinträchtigt werden. In der Folge zählt das Gesetz einige Maßnahmen beispielsweise („insbesondere“) auf.
 
Die Anordnung anderer als in § 107 Abs 3 Z 1 bis 5 AußStrG genannten Maßnahmen ist angesichts ihrer demonstrativen Aufzählung grundsätzlich zulässig. Allerdings ist die nach dem Gesetzeswortlaut überaus weitreichende Möglichkeit des Einsatzes derartiger Maßnahmen im Einzelfall zu begrenzen.
 
§ 162 Abs 3 ABGB verbietet ausdrücklich die Verlegung des Wohnorts des Kindes in das Ausland ohne Zustimmung beider Elternteile oder des Gerichts. Nach einhelliger LuRsp wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch ein Zurückholungsrecht ergänzt.
 
Nur diese Auffassung trägt der im vorigen geschilderten verfassungsrechtlichen Rechtslage angemessen Rechnung.
 
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das österreichische Recht in vergleichbaren Zusammenhängen die Anordnung der Rückführung kennt, hat doch Österreich bereits 1988 das HKÜ ratifiziert. Aufgrund dieser Rechtsgrundlage werden jährlich rund 30 Incoming- und weitere 30 Outgoing-Anträge gestellt, wovon im Durchschnitt etwa zwei Drittel gerichtlich entschieden werden. Außerdem sieht die Brüssel IIa-Verordnung eine Rückführungsanordnung vor.
 
Die verfahrensrechtliche Umsetzung der aufgezeigten verfassungs- und einfachgesetzlichen Regelungen kann aber nicht davon abhängen, ob die Entführung in ein Zielland erfolgt, welches Mitglied des HKÜ ist oder nicht.
 
Wenngleich die in § 107 Abs 3 AußStrG angeführten Maßnahmen wie Verbot der Ausreise mit dem Kind (§ 107 Abs 3 Z 4 AußStrG) und Abnahme der Reisedokumente des Kindes (§ 107 Abs 3 Z 5 AußStrG) nur den Fall im Auge haben, dass sich das Kind noch in Österreich befindet, ergibt sich aus den zitierten verfassungsrechtlichen Grundsätzen eine Verpflichtung Österreichs, Rechtsbehelfe auch für den Fall vorzusehen, dass das Kind widerrechtlich aus Österreich verbracht wurde.
 
Analogiegrundlage sind in diesem Fall § 107 Abs 3 AußStrG iVm den Regelungen des HKÜ und der Brüssel IIa-Verordnung. Aufgrund der besonderen Konstellation kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Rückführung den in § 107 Abs 3 AußStrG ausdrücklich vorgesehenen Maßnahmen gleichwertig ist oder nicht. Die Gegenauffassung führte dazu, dass eine verfassungswidrige Rechtsschutzlücke bestünde. Eine derartige Rechtslage kann aber dem österreichischen Gesetzgeber nicht zugesonnen werden.
 
Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung der Vorinstanzen zur Zumutbarkeit der Rückführung im konkreten Fall.