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Bei der Beurteilung, ob Schikane vorliegt, ist nicht allein auf einen fixen Prozentsatz der Mängelbehebungskosten abzustellen, sondern es sind ganz allgemein die Interessen der Streitteile gegenüberzustellen und zu prüfen, ob ein Missverhältnis im geforderten Ausmaß vorliegt

 
GZ 5 Ob 191/20d, 30.11.2020
 
OGH: Dem Werkbesteller steht bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur Verbesserung bestehender Mängel, das auf der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB) beruhende Leistungsverweigerungsrecht zu. Dadurch soll der Werkbesteller die Möglichkeit haben, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können. Dem Besteller eines Werks ist es daher zum Schutz seines Gewährleistungsanspruchs (§§ 932, 1167 ABGB) gestattet, den Vollzug der Gegenleistung so lange hinauszuschieben, bis der andere Teil seinen Verpflichtungen voll entsprochen hat. Dabei kann er nach stRsp grundsätzlich den gesamten offenen Werklohn zurückbehalten und nicht nur einen Teil in der Höhe des (im Vorhinein auch nur schwer abschätzbaren) auf die Behebung des Mangels entfallenden Deckungskapitals. Das Leistungsverweigerungsrecht steht dem Besteller grundsätzlich auch bei Vorliegen geringfügiger Mängel zu, es sei denn, die Ausübung dieses Rechts artet zur Schikane aus. Das ist der Fall, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. IdR begründet es daher keine erhebliche Rechtsfrage, ob im Einzelfall bestimmte, näher festgestellte Mängel den Werkbesteller berechtigen, einen offenen Teil des Werklohns bis zur Mängelbehebung zurückzubehalten.
 
Bei der Beurteilung, ob Schikane vorliegt, ist nicht allein auf einen fixen Prozentsatz der Mängelbehebungskosten - meist 5 % - abzustellen, sondern es sind ganz allgemein die Interessen der Streitteile gegenüberzustellen und zu prüfen, ob ein Missverhältnis im geforderten Ausmaß vorliegt. Als Ergebnis einer solchen Interessenabwägung im Einzelfall bejahte der OGH Rechtsmissbrauch, wenn das hergestellte Werk vom Besteller in Gebrauch genommen wurde und die Mängelbehebung keine besonderen Fachkenntnisse erforderte und kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien zur Voraussetzung hatte. Dieser Interessenabwägung lag auch zugrunde, dass der Verbesserungsaufwand weniger als 5 % vom einbehaltenen (restlichen) Werklohn betrug. Die Beweispflicht dafür, dass ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen vorliegt, trifft stets denjenigen, der sich darauf beruft.