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Warum es in Widerspruch zur Formulierung des § 1313a ABGB („wie für sein eigenes“) für den Schuldner in Bezug auf die Mäßigung der Strafe nach § 1336 Abs 2 ABGB günstiger sein soll, kein Eigenverschulden zu haben sondern „nur“ das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen verantworten zu müssen, ist nicht ersichtlich; der Schuldner ist für das Vorliegen von Mäßigungskriterien iSd § 1336 Abs 2 ABGB behauptungs- und beweispflichtig

 
GZ 8 Ob 10/21k, 23.02.2021
 
OGH: Selbst wenn man mit den Vorinstanzen davon ausginge, dass der Beklagte zum Austausch verpflichtet (bzw berechtigt) gewesen sei und es ihm nicht verboten gewesen sei, sich dazu eines Dritten zu bedienen, wäre dem Beklagten im Ergebnis nicht geholfen. In diesem Fall griffe § 1313a ABGB. Mit der Begründung, dass diese Vorschrift besagt, dass vom Geschäftsherrn das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen wie sein eigenes zu vertreten ist, hat der OGH in der E 7 Ob 17/74 ausgesprochen, dass der Umstand, dass nicht der Vertragsteil selbst, sondern sein Erfüllungsgehilfe die verpönte Handlung vorgenommen hat, bei der Herabsetzung einer Vertragsstrafe keine Berücksichtigung findet. Dies trägt dem Grundgedanken des § 1313a ABGB Rechnung, dass der Schuldner zwar berechtigt ist, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen Hilfspersonen heranzuziehen, die Position des Gläubigers aber dadurch nicht verschlechtert werden soll. Daran, dass für den Verfall einer Vertragsstrafe das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen ausreicht, wurde bislang zurecht nicht gezweifelt. Warum es in Widerspruch zur Formulierung des § 1313a ABGB („wie für sein eigenes“) für den Schuldner in Bezug auf die Mäßigung der Strafe nach § 1336 Abs 2 ABGB günstiger sein soll, kein Eigenverschulden zu haben sondern „nur“ das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen verantworten zu müssen, ist nicht ersichtlich. Der Senat sieht daher keine Veranlassung, vom – bislang nur auf der unveröffentlichten E 7 Ob 17/74 beruhenden – Rechtssatz RS0028438 abzugehen, wonach der Umstand, dass nicht der Vertragsteil selbst, sondern sein Erfüllungsgehilfe die verpönte Handlung vorgenommen hat, bei der Herabsetzung einer Vertragsstrafe nicht zu berücksichtigen ist.
 
Als entscheidend erweist sich allein, ob sich das Verlangen des Beklagten, die Vertragsstrafe richterlich nach § 1336 Abs 2 ABGB zu mäßigen, als berechtigt erweist.
 
Nach stRsp hat der auf Zahlung einer Vertragsstrafe Geklagte die Übermäßigkeit des Vergütungsbetrags einzuwenden und zu beweisen. Er ist mit anderen Worten für das Vorliegen von Mäßigungskriterien iSd § 1336 Abs 2 ABGB behauptungs- und beweispflichtig. Will er – wie hier – eine Mäßigung der Vertragsstrafe, weil dem Kläger kein Schaden oder zumindest ein wesentlich geringerer als die begehrte Vertragsstrafe entstandenen ist, hat er auch diese Umstände zu behaupten und zu beweisen. Eine Negativfeststellung zum Vorliegen eines Schadens geht zu seinen Lasten. Ist durch eine Vertragsverletzung (noch) kein realer – materieller oder immaterieller – Schaden eingetreten, so ist der Mäßigung einer Konventionalstrafe zwar der im Zeitpunkt deren Vereinbarung bei einer ex-ante-Betrachtung als möglich denkbarer Schaden zugrundezulegen. Es liegt aber auch hier am Beklagten zu behaupten und zu beweisen, welcher Schaden in diesem Sinne denkbar war.
 
Der Beklagte hat diesbezüglich nichts vorgebracht. Da zudem aufgrund der Negativfeststellung über den Verbleib der Chips ungewiss ist, ob ein Dritter im Besitz des Programms der Klägerin und daher in der Lage ist, ohne deren Wissen und damit zu deren Nachteil von diesem Gebrauch zu machen, fehlt es an jeglicher Substanz, um die Vertragsstrafe als übermäßig zu qualifizieren.