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Ein auf eine Verletzung des StellenbesetzungsG gestützter Schadenersatzanspruch zielt nicht unter generelleren Voraussetzungen als jener des GlBG auf den Ausgleich einer Diskriminierung ab, sondern vielmehr darauf, dass die Stellenbesetzung nicht mit der bestgeeigneten Person iSd StellenbesetzungsG erfolgt ist; zweifellos wäre dabei eine Ermittlung der bestgeeigneten Person, die auch auf diskriminierenden Gründen beruht, im Hinblick auf das dem StellenbesetzungsG inhärente Sachlichkeitsgebot unsachlich; ist aber auch hier ein Derogationsverhältnis zu verneinen, wird die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Verletzung des StellenbesetzungsG auch verjährungsrechtlich nicht von § 29 Abs 1 GlBG verdrängt, wenn der Ermittlung der Besteignung uU auch ein vom GlBG erfasster diskriminierender Umstand zugrunde lag; ein anderes Verständnis hätte auch Wertungswidersprüche zur Folge, weil sonst die besonders geregelten Diskriminierungsgründe des GlBG bei Prüfung der Unsachlichkeit einer Stellenbesetzung nach Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 29 GlBG unbeachtlich würden, vom GlBG nicht erfasste Motive der Ungleichbehandlung hingegen nicht

 
GZ 9 ObA 107/20f, 27.01.2021
 
OGH: Der OGH hat iZm dem StellenbesetzungsG bereits mehrfach als Gesetzeszweck betont, dass nach diesem Gesetz der geeignetste Kandidat die Stelle erlangen soll. Es entspricht auch der einhelligen Auffassung in der Lit, dass es bei mehreren Bewerbern darauf ankommt, wer davon am besten geeignet ist. Ein gesetzmäßiges Vorgehen nach § 4 StellenbesetzungsG verlangt daher, dass sich die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle im Rahmen sachlich auszuübenden Ermessens an der Besteignung zu orientieren hat.
 
Der potenzielle Bewerber um eine Stelle hat kein subjektives Recht auf Einhaltung allfälliger Ausschreibungspflichten. Ungeachtet des Umstands, dass das StellenbesetzungsG auch keinen subjektiven Anspruch auf Einstellung vermittelt und es jedenfalls öffentlichen Interessen (Transparenz bei der Stellenbesetzung im staatsnahen Unternehmensbereich) dient, schützt das StellenbesetzungsG auch die Interessen von Bewerbern, um diese ua vor unsachlichen Besetzungsentscheidungen zu bewahren. Der Schutzzweck der Norm kann damit einen Schadenersatzanspruch zugunsten des bestqualifizierten Bewerbers auslösen, wenn die Stelle aus unsachlichen Gründen mit einem anderen Kandidaten besetzt wurde.
 
Ist ein Arbeitnehmer wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots des § 17 Abs 1 Z 5 GlBG (Beförderungsdiskriminierung) nicht beruflich aufgestiegen, sieht § 26 Abs 1 Z 5 GlBG die Möglichkeit von Schadenersatzansprüchen vor.
 
Zum Verhältnis der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften zu jenen des GlBG wurde klargestellt, dass die Bestimmungen des GlBG zu den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften im Derogationsverhältnis stehen, weil es sich beim GlBG nicht nur um die spätere Regelung, sondern zugleich auch um die lex specialis handelt. Die schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des GlBG sind auch als abschließende Regelungen zum Ausgleich von Beeinträchtigungen aufgrund von Diskriminierungen im Anwendungsbereich des GlBG zu sehen.
 
Im Hinblick auf das StellenbesetzungsG im Besonderen wurde in 1 Ob 218/14m ausgeführt, der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, die aus einer Verletzung des StellenbesetzungsG abgeleitet werden, können auch nicht die Regeln des GlBG oder des B-GlBG entgegengehalten werden. Weder aus dem GlBG noch aus dem B-GlBG lässt sich ableiten, dass diese Gesetze außerhalb ihres Anwendungsbereichs (Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung) sonstige Schadenersatzansprüche wegen einer unterlassenen Postenvergabe abschließend regelten bzw sonstigen Schadenersatzregeln derogiert hätten. Gegen eine derartige materielle Derogation spricht auch der unterschiedliche Normzweck des StellenbesetzungsG (Grundsatz der Transparenz und Besteignung) im Vergleich zur ratio legis der genannten Gleichbehandlungsgesetze (Unterbindung von Diskriminierung aus bestimmten Gründen).
 
Deshalb ist aber auch in der vorliegenden Konstellation keine solche materielle Derogation durch das GlBG gegeben, weil ein auf eine Verletzung des StellenbesetzungsG gestützter Schadenersatzanspruch nicht unter generelleren Voraussetzungen als jener des GlBG auf den Ausgleich einer Diskriminierung abzielt, sondern vielmehr darauf, dass die Stellenbesetzung nicht mit der bestgeeigneten Person iSd StellenbesetzungsG erfolgt ist. Zweifellos wäre dabei eine Ermittlung der bestgeeigneten Person, die auch auf diskriminierenden Gründen beruht, im Hinblick auf das dem StellenbesetzungsG inhärente Sachlichkeitsgebot unsachlich. Ist aber auch hier ein Derogationsverhältnis zu verneinen, wird die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Verletzung des StellenbesetzungsG auch verjährungsrechtlich nicht von § 29 Abs 1 GlBG verdrängt, wenn der Ermittlung der Besteignung uU auch ein vom GlBG erfasster diskriminierender Umstand zugrunde lag. Ein anderes Verständnis hätte auch Wertungswidersprüche zur Folge, weil sonst die besonders geregelten Diskriminierungsgründe des GlBG bei Prüfung der Unsachlichkeit einer Stellenbesetzung nach Ablauf der Sechsmonatsfrist des § 29 GlBG unbeachtlich würden, vom GlBG nicht erfasste Motive der Ungleichbehandlung hingegen nicht.
 
Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch nachzuweisen hat, dass er tatsächlich der am besten qualifizierte Bewerber war und bei rechtmäßiger Vorgangsweise mit der ausgeschriebenen Funktion betraut worden wäre. Dabei genügt nicht schon ein bloßer Vergleich mit den Qualifikationen des bestellten Bewerbers, sondern es muss auf das fiktive Ergebnis eines rechtmäßigen Bestellungsverfahrens Bedacht genommen werden. In diesem Zusammenhang wurde bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Frage, welcher Kandidat als besser geeignet befunden wird, nach § 4 Abs 2 StellenbesetzungsG nicht nur von leichter vergleichbaren Kriterien wie Ausbildung und Berufserfahrung abhängt, sondern wesentlich auch von weniger leicht messbaren Faktoren wie Fähigkeit zur Menschenführung, organisatorischen Fähigkeiten und persönlicher Zuverlässigkeit. Die Bewertung dieser Faktoren muss innerhalb einer sachlich begründbaren Bandbreite dem Entscheidungsträger überlassen bleiben.
 
Zutreffend hat schon das Berufungsgericht eine Gleichwertigkeit von Schadenersatzklagen nach dem StellenbesetzungsG (bzw der DO.A) und jenen nach dem GlBG verneint. Die beiden Gesetze haben unterschiedliche Anwendungsbereiche (das StellenbesetzungsG ist auf die Stellenbesetzung im staatsnahen Unternehmensbereich beschränkt) und verfolgen unterschiedliche Normzwecke (StellenbesetzungsG: Schaffung von Transparenz und Ermittlung der Besteignung; GlBG: Unterbindung von Diskriminierung aus bestimmten Gründen). Daran anknüpfend sind auch die Grundlagen, Ziele und Voraussetzungen für Schadenersatzansprüche nach dem StellenbesetzungsG und dem GlBG unterschiedlich gelagert: Eine Klage nach dem StellenbesetzungsG dient nicht der Verfolgung eines Schadenersatzanspruchs wegen einer Diskriminierung, insbesondere nicht der Entschädigung für die durch die Diskriminierung aus einem bestimmten Grund erlittene persönliche Beeinträchtigung. Während ein Kläger im Rahmen des StellenbesetzungsG nach dem Regelbeweismaß seine Besteignung nach sachlichen Kriterien nachzuweisen hat (wofür es idR der Beschaffung von Vergleichsdaten bedarf), erfordert eine Klage aufgrund einer Diskriminierung nach dem GlBG eine Glaubhaftmachung des Diskriminierungstatbestands mit der Folge, dass die Beklagte die Beweislast für die höhere Wahrscheinlichkeit trifft, dass ein anderes von ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war (§ 26 Abs 12 GlBG). Neben den unterschiedlichen Regelungsbereichen und Normzwecken bestehen mit der Absenkung des Beweismaßes nach dem GlBG daher auch andere Beweislasten. Es liegt damit keine Gleichwertigkeit der Klagen vor.