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Nach Art 4 Abs 1 Satz 2 FKVO ist eine Anmeldung ua dann möglich, wenn die beteiligten Unternehmen im Fall eines Übernahmeangebots öffentlich ihre Absicht zur Abgabe eines solchen Angebots bekundet haben; eine inhaltsgleiche Bestimmung wurde aber nicht in das österreichische Fusionskontrollrecht übernommen

 
GZ 16 Ok 5/20a, 25.01.2021
 
OGH: Im Zusammenschlusskontrollverfahren gem § 12 KartG ist Gegenstand der Entscheidung die Frage, ob ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss vorliegt, und wenn ja, ob zu erwarten ist, dass durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird und ob er deshalb zu untersagen ist oder nicht bzw ob die Nichtuntersagung gegebenenfalls mit Auflagen oder Beschränkungen zu verbinden ist. IZm den Voraussetzungen der Anmeldung bedeutet dies, dass es nicht Aufgabe des Zusammenschlusskontrollverfahrens ist, über die Wirksamkeit oder Gültigkeit von - erst danach dem Kartellrecht unterliegenden - Erwerbsvorgängen abzusprechen. Wenn ein angemeldeter Erwerbsvorgang deshalb mangels Klarheit über seine Wirksamkeit als „hypothetisch“ einzustufen ist, ist seine Anmeldung unzulässig; wenn dies dagegen nicht der Fall ist, wird mit der Entscheidung des Kartellgerichts nicht über die Frage der Wirksamkeit und Gültigkeit der ihm zugrundeliegenden Vorgänge abgesprochen, und zwar auch nicht als Vorfrage, sondern werden lediglich die Auswirkungen des Erwerbsvorgangs auf den betroffenen Markt aus wettbewerbsrechtlicher Sicht beurteilt. Das Kartellgericht hat daher nur zu prüfen, ob unbestrittene Strukturen des behaupteten Zusammenschlusses bestehen, die zur Anmeldebedürftigkeit führen; es hat dagegen nicht über diesem Thema vorgelagerte - hier etwa auch einem Schiedsgericht vorbehaltene - strittige gesellschaftsrechtliche Fragen abzusprechen. Jede andere Sicht verbietet sich auch deshalb, weil den „Veräußerern“ in einem Zusammenschlussverfahren keine Parteistellung zukommt und ihnen daher das erforderliche rechtliche Gehör in Bezug auf die Frage der Gültigkeit und Wirksamkeit der zugrundeliegenden Vorgänge nicht gewährt werden könnte.
 
Soweit sich hier die Anmelderinnen auf ihre bekundete Absicht des Kontrollerwerbs (vergleichbar einer feindlichen Übernahme) berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass zwar nach Art 4 Abs 1 Satz 2 FKVO eine Anmeldung ua auch dann möglich ist, wenn die beteiligten Unternehmen im Fall eines Übernahmeangebots öffentlich ihre Absicht zur Abgabe eines solchen Angebots bekundet haben. Eine inhaltsgleiche Bestimmung wurde aber weder in das österreichische Fusionskontrollrecht übernommen, noch beabsichtigten die Anmelderinnen einen Zusammenschluss durch ein Übernahmeangebot. Davon abgesehen verlangt auch die Europäische Kommission, um einen effizienten Ressourceneinsatz zu gewährleisten und bloße „Vorratsprüfungen“ nicht ausreichend konkreter Vorhaben zu vermeiden, bei einer Anmeldung vor Vertragsschluss, dass sämtliche Parteien den Willen zum Abschluss des Vertrags haben. Die bloße Erwerbsaussicht des potenziellen Erwerbers reicht grundsätzlich nicht aus.