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Durch eine Zweitkennzeichnung der Nachfüllware wird die herkunftshinweisende Funktion der Marke auf dem Behältnis für den Inhalt entkräftet

 
GZ 4 Ob 138/20b, 22.12.2020
 
OGH: § 10 Abs 3 Z 3 MSchG normiert eine Ausnahme vom Markenrecht und ist eng auszulegen. Die Benutzung der geschützten Marke ist demnach insbesondere dann erforderlich, um die Bestimmung der eigenen Ware oder Dienstleistung als Zusatzfunktion zum Markenprodukt darzulegen. Die erforderliche Benutzung der fremden Marke darf zudem nicht dazu führen, dass sie als unlauter zu qualifizieren ist. Als Unlauterkeitskriterien kommen va Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung und Verwässerung oder das Vortäuschen einer vertraglichen Beziehung in Betracht. Dieselben Grundsätze gelten nach Art 14 Abs 1 lit c und Abs 2 UMV für Unionsmarken.
 
Es ist unerheblich, dass Nachfüllprodukte (hier: für Papierhandtuch- und Seifenspender) nicht von ihrer Produzentin, sondern von ihren Kunden in die mit der Klagemarke versehenen Spender eingelegt werden, weil die Produzentin zwar nicht für das Einlegen der Nachfüllprodukte, wohl aber für den Vertrieb mit Kompatibilitätshinweis unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zu einer Markenverletzung der Kunden haftet: Die Benutzung der Spender der Markeninhaberin als Behältnis zur Aufnahme und Abgabe der Nachfüllprodukte entspricht dem Willen der Produzentin, dient ihrer Absatzförderung und ist Teil ihrer Absatzplanung. Grundsätzlich liegt daher eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke des Originalherstellers gekennzeichnetes wiederbefüllbares Behältnis mit Waren eines anderen Herstellers nachgefüllt wird und der Verkehr die Marke auf dem Behältnis als Hinweis nicht nur auf die Herkunft des Behältnisses, sondern auch auf die Herkunft des Inhalts versteht. Für die Frage, ob der Verkehr eine solche Verbindung im Einzelfall tatsächlich herstellt, kann maßgeblich sein, ob die Nachfüllware selbst ein für den Verkehr bei der Benutzung der Ware erkennbares Kennzeichen trägt; durch eine Zweitkennzeichnung der Nachfüllware wird die herkunftshinweisende Funktion der Marke auf dem Behältnis für den Inhalt entkräftet. Erheblich kann auch sein, ob der Verbraucher den Vorgang der Befüllung selbst vornimmt. Ist aber das Nachfüllprodukt nicht mit eigenen Kennzeichen versehen, sondern unbedruckt, wird die herkunftshinweisende Funktion der auf den Spendern angebrachten Klagemarke nicht durch eine Kennzeichnung des befüllenden Unternehmens relativiert. Der Verbraucher ist dadurch nicht in der Lage, das Nachfüllprodukt zu dessen Produzentin zuzuordnen. Weiters findet der Verbraucher regelmäßig die bereits befüllten Spender in den von ihm benutzten Waschräumen vor. Damit ist dem Konsumenten aber - anders als etwa bei Druckertinte und -tonern, Kaffeekapseln, Staubsaugerbeuteln oder Rasierklingen - nicht bereits aus dem Nachfüllprozess selbst bekannt, dass es sich nicht um die Originalnachfüllware des Herstellers des Grundgeräts und Markeninhabers handelt.