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Eine Verpflichtung für Nichtunternehmer zur regelmäßigen Kontrolle der Vertragspartner im Hinblick auf mögliche Insolvenzen vor einer Zahlung ist grundsätzlich abzulehnen; eine Sorgfaltspflichtverletzung kann vielmehr nur angenommen werden, wenn konkrete – notwendigerweise nur im Einzelfall beurteilbare – Umstände hinzutreten, die auch für einen Nichtunternehmer die Annahme der Insolvenz des Vertragspartners nahelegen, und wenn dessen ungeachtet zumutbare Nachforschungen unterlassen werden

 
GZ 9 Ob 33/20y, 17.12.2020
 
OGH: Nach § 3 Abs 2 IO wird der Verpflichtete durch Zahlung einer Schuld an den Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht befreit, es sei denn, das Geleistete wird der Insolvenzmasse zugewendet oder dem Verpflichteten war zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht bekannt und die Unkenntnis beruhte nicht auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt.
 
Dabei muss nicht der Insolvenzverwalter beweisen, dass dem Verpflichteten zur Zeit der Zahlung die Insolvenzeröffnung bekannt war oder bekannt sein musste, sondern der Verpflichtete, dass ihm dies weder bekannt war, noch bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt bekannt sein musste. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, muss er an die Masse neuerlich leisten.
 
Bei Unternehmern richtet sich die Beurteilung, ob die Unkenntnis vorwerfbar ist, nach dem objektiven Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Kaufmanns. Dieser ist nach der Rsp grundsätzlich zur Einholung von Informationen über ein allfälliges Insolvenzverfahren verpflichtet. Dabei kam es aufgrund des technischen Fortschritts und der damit verbundenen Erleichterung der Kenntnisnahme von allfälligen Insolvenzen auch zu einem geänderten Verständnis des Inhalts dieser Sorgfaltsverpflichtung. Bereits in der E 9 Ob 2009/96y wurde im Hinblick auf die grundlegenden Veränderungen durch das elektronische On-Line-Datennetz ein Sorgfaltsverstoß eines Unternehmens bejaht, wenn es diese neuen Medien nicht nutzt und es verabsäumt, sich über den letzten Stand der Insolvenzen Kenntnis zu verschaffen. Diese iZm den Sorgfaltspflichten von Banken entwickelte Judikaturlinie wurde in der Entscheidung 4 Ob 65/01i bestätigt.
 
In der E 2 Ob 4/11v wurde zum Umfang der Sorgfaltspflichten für Mittel- und Kleinunternehmen Stellung genommen. Auch diese seien grundsätzlich verpflichtet, die Bekanntmachung der Insolvenzdatei via Internet zu nutzen, jedenfalls wenn eine größere Summe bar ausgehändigt werde. Dies gelte umso mehr, wenn trotz ausständiger Verbesserungsarbeiten und Nichtvorliegens einer Originalrechnung die Barzahlung täglich urgiert werde und die entsprechende Sorgfalt aufgrund der im Internet leicht verfügbaren Information auch zumutbar sei.
 
Zu der Sorgfaltspflicht von Nichtunternehmern hat der OGH soweit überblickbar zuletzt in der E 4 Ob 276/97k Stellung genommen. Anders als bei Unternehmen ist der OGH dabei davon ausgegangen, dass auch angesichts der Verbreitung der elektronischen Medien die Sorgfaltspflicht überspannt würde, müsste sich selbst jeder Nichtunternehmer vor geschäftlichen Kontakten vergewissern, dass über das Vermögen eines Geschäftspartners kein Konkursverfahren anhängig ist.
 
Auch in der Lit wurde zu den Anforderungen an die Sorgfaltspflicht sowohl von Unternehmern als auch Nichtunternehmern Stellung genommen.
 
Zur Entscheidung 2 Ob 4/11v führte etwa Schumacher zustimmend aus, dass in einer Zeit, in der die Kommunikation und Wissensvermittlung per Internet selbst im privaten Bereich fast flächendeckend verbreitet sei, Ausnahmen für Kleinstunternehmen nicht aufrecht erhalten werden könnten. Es sollte jedoch danach differenziert werden, ob konkrete Verdachtsmomente vor der Zahlung an den Schuldner eine (nochmalige) Einsicht in die Insolvenzdatei erforderten.
 
Engelhart hält es für sachgerecht, dass von jedermann vor Durchführung einer nicht alltäglich üblichen Barzahlung zu verlangen sei, sich durch Einsichtnahme in die Insolvenzdatei darüber Gewissheit zu verschaffen, dass sich der Vertragspartner nicht gerade in einem Insolvenzverfahren befinde. Unterlasse er dies, liege ein Sorgfaltsverstoß vor und habe er das Risiko zu tragen, dass die Zahlung nicht in die Masse gelange und daher nochmals zu zahlen sei. Angesichts der inzwischen nahezu unbeschränkten Verfügbarkeit des Internets sei es auch Konsumenten zuzumuten, jedenfalls bei nicht alltäglichen Geschäften oder verdächtigen Begleitumständen vor der Zahlung Erkundigungen insbesondere durch Abfrage der Insolvenzdatei einzuholen, anderenfalls der Beweis, die Sorgfaltspflicht eingehalten zu haben, nicht gelingen werde. Zugleich schränkte er ein, dass abhängig von der Höhe der zu leistenden Zahlung und der jeweiligen mehr oder weniger verdächtigen Begleitumstände im Einzelfall abzuwägen sei, ob die Unkenntnis nicht auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruhe.
 
Kodek geht davon aus, dass sich die bisherige Jud zu Nichtunternehmern im Hinblick auf die unentgeltliche Abfragemöglichkeit nicht ohne weiteres auf die nunmehrige Rechtslage übertragen lasse. Bei sehr hohen Zahlungen sei auch für Nichtunternehmer Einsicht in die Insolvenzdatei geboten.
 
Dem kann insoweit gefolgt werden, als durch die allgemein zugängliche Insolvenzdatei und ausgehend von der Verbreitung der für den Zugang erforderlichen technischen Mittel die Kenntnisnahme von Insolvenzen heute generell deutlich erleichtert ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich aber nicht allein aus dieser Möglichkeit auf eine Pflicht zur Nachschau schließen. Eine Verpflichtung für Nichtunternehmer zur regelmäßigen Kontrolle der Vertragspartner im Hinblick auf mögliche Insolvenzen vor einer Zahlung ist grundsätzlich abzulehnen.
 
Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann vielmehr nur angenommen werden, wenn konkrete – notwendigerweise nur im Einzelfall beurteilbare – Umstände hinzutreten, die auch für einen Nichtunternehmer die Annahme der Insolvenz des Vertragspartners nahelegen, und wenn dessen ungeachtet zumutbare Nachforschungen unterlassen werden.
 
Im konkreten Fall wurden die Arbeiten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgesetzt und auch abgeschlossen. Dem Beklagten wurde nach Beendigung der Arbeiten eine Rechnung übergeben, die zwar anders als vereinbart einen Pauschalbetrag auswies, zugleich aber auch die Umsatzsteuer auswies und zur Überweisung des Rechnungsbetrags auf ein bestimmtes Konto aufforderte. Der Umstand, dass das Konto nicht das des Unternehmens war, fiel dem Beklagten auf und wurde von ihm auch hinterfragt. Diesbezüglich erhielt er vom Geschäftsführer der Schuldnerin eine plausible Erklärung. Gründe, warum er auf die Richtigkeit dieser Angaben nicht hätte vertrauen dürfen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere der Umstand, dass es sich um eine Überweisung, nicht eine Barzahlung handelte, der Geldfluss daher nachvollziehbar blieb, war geeignet, den Vorgang für ihn unverdächtig zu machen.
 
Es verbleibt daher im vorlirgenden Fall nur das ungewöhnliche Schriftbild der Rechnung als Anhaltspunkt dafür, dass etwas „komisch“ war, die Nichtverwendung des Firmenpapiers, des Firmenlogos und die nicht firmenmäßige Zeichnung. Dass der Beklagte allein aus dem Vorliegen einer nicht ordnungsgemäßen Rechnung nicht auf eine Insolvenz des Vertragspartners geschlossen hat bzw sich nicht zu Nachforschungen in diese Richtung verpflichtet sah, ist ihm im konkreten Fall aber nicht als Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen, dies insbeondere im Hinblick darauf, dass die Arbeiten erst kurz davon regulär abgeschlossen worden waren und eine Überweisung und keine Barzahlung verlangt wurde.
 
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, kann dem Beklagten die Unkenntnis vom Insolvenzverfahren seines Vertragspartners nicht vorgeworfen werden.
 
Das Verfahren ist dessen ungeachtet nicht spruchreif. Ausgehend von seiner, vom erkennenden Senat nicht geteilten, Rechtsauffassung hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Verfahrensmangel und die Beweisrüge hinsichtlich der Feststellung des Erstgerichts, dass nicht festgestellt werden könne, ob die Insolvenz der Schuldnerin dem Beklagten bekannt war, als nicht relevant nicht behandelt. Da aber allein die Begleitumstände für einen Fahrlässigkeitsvorwurf nicht ausreichen, kommt es sehr wohl darauf an, ob dem Beklagten die Insolvenz bekannt war, wobei iSd eingangs dargestellten Beweislastregel eine Negativfeststellung zu seinen Lasten gehen würde.