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Bei der up-stream-Verschmelzung kann das Eigenkapital der übertragenden Tochtergesellschaft negativ sein

 
GZ 6 Ob 203/20a, 25.11.2020
 
OGH: Bei einer Konzernverschmelzung von einer übertragenden hundertprozentigen Muttergesellschaft auf ihre übernehmende Tochtergesellschaft (Verschmelzung down-stream) muss nach der Rsp das übertragene Vermögen der Muttergesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen. Eine Aussage zum Erfordernis eines positiven Verkehrswerts des übertragenen Vermögens bei einer Konzernverschmelzung in die umgekehrte Richtung, also von einer übertragenden Tochtergesellschaft auf eine übernehmende Muttergesellschaft (Verschmelzung up-stream), enthält diese Rsp nicht.
 
Bei der up-stream-Verschmelzung kann das Vermögen der übertragenden Tochtergesellschaft negativ sein, sofern die Muttergesellschaft nach der Verschmelzung die (fälligen) Verbindlichkeiten sämtlicher Gläubiger (sowohl der übertragenden als auch der übernehmenden Gesellschaft) bedienen kann und durch die Übernahme des negativen Vermögens nicht selbst insolvenzreif wird. Denn es ist der Muttergesellschaft gestattet, ihre Tochtergesellschaft zu sanieren und dann die Verschmelzung durchzuführen. Dasselbe Ergebnis wird erreicht, wenn die Tochtergesellschaft mit negativem Vermögen sofort auf die Muttergesellschaft verschmolzen wird. Die Verschmelzung einer nicht nur buchmäßig überschuldeten übertragenden Gesellschaft ist auch dann zulässig, wenn die übernehmende Gesellschaft deutlich größer ist und eine ausreichende Bonität aufweist, insbesondere die übernommenen Verbindlichkeiten bereits in freien Rücklagen oder einem Gewinnvortrag der übernehmenden Gesellschaft Deckung finden.