Home

Dass sich aus § 49 BDG kein Anspruch des Klägers auf Anordnung von Mehrdienstleistung (Überstunden) ergibt, ändert nichts daran, dass die Verweigerung einer solchen Anordnung als Teil eines (auch) dadurch charakterisierten Bossinggeschehens eine Verletzung der sich aus § 43a BDG ergebenden Fürsorgepflicht darstellt; der „Ausgleich“ eines entgangenen Verdienstes durch dadurch in höherem Ausmaß zur Verfügung stehende Freizeit kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil immaterielle Vorteile (Freizeit) mangels sachlicher Kongruenz nicht geeignet sind, einen vermögensrechtlichen Nachteil auszugleichen

 
GZ 1 Ob 202/20t, 27.11.2020
 
OGH: Der vom Berufungsgericht dem Grunde nach bestätigten Haftung der Beklagten für jenen Verdienstentgang, den der Kläger daraus ableitet, dass er aus unsachlichen Gründen (bis zum Beginn seines – zumindest bis Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz andauernden – Krankenstands) von der Leistung von Überstunden ausgeschlossen wurde, hält die Revisionswerberin primär entgegen, dass kein Anspruch auf Erbringung solcher Mehrdienstleistungen bestanden habe und dass ein aus einer „für sich genommen rechtmäßigen“ Einzelhandlung abgeleiteter Ersatzanspruch nicht auf das erst in seiner Gesamtheit rechtswidrige Bossingverhalten gestützt werden könne.
 
Dass eine auf die Verletzung des § 43a BDG gestützte Haftung der Beklagten auch für jene (Einzel-)Handlungen ihrer Organe in Betracht kommt, die Teil des insgesamt rechtswidrigen Bossingverhaltens – und daher auch „als solche“ rechtswidrig – sind, begegnet keinen Bedenken. Warum die den Bossingvorwurf (mit-)begründenden einzelnen (Bossing-)Handlungen „rechtskonform“ sein sollten, erschließt sich nicht und wird von der Rechtsmittelwerberin auch nicht nachvollziehbar dargelegt. Dass sich aus § 49 BDG kein Anspruch des Klägers auf Anordnung von Mehrdienstleistung (Überstunden) ergibt, ändert nichts daran, dass die Verweigerung einer solchen Anordnung als Teil eines (auch) dadurch charakterisierten Bossinggeschehens eine Verletzung der sich aus § 43a BDG ergebenden Fürsorgepflicht darstellt. Ebenso wie aus einer unterbliebenen Beförderung, auf die kein subjektives Recht besteht, Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden können, wenn dies auf einen Missbrauch der eingeräumten Befugnisse zurückzuführen ist, kommt grundsätzlich auch eine Haftung des Rechtsträgers für einen auf unsachlichen Kriterien beruhenden (diskriminierenden) Ausschlusses eines Mitarbeiters von der an sich bestehenden Möglichkeit, zur Erbringung von Mehrdienstleistungen „eingeteilt“ zu werden, in Betracht. Die Behauptung, der Kläger sei aus – in der Revision nicht konkret dargelegten – „sachlichen Motiven“ von der Erbringung von Überstunden ausgeschlossen worden, übergeht, dass ihm dies von seinem Vorgesetzten mit der „Begründung“, „wenn jemand blöd oder dauernd krank sei, wisse er sich zu helfen“, verweigert wurde.
 
Dass der behauptete Verdienstentgang keinen Vermögensschaden des Klägers begründe, weil dem entgangenen Entgelt ein Mehr an Freizeit gegenüberstehe, ist nicht nachvollziehbar. Würde man dieser Argumentation folgen, wäre ein Ersatz von Verdienstentgang weitgehend ausgeschlossen. Der „Ausgleich“ eines entgangenen Verdienstes durch dadurch in höherem Ausmaß zur Verfügung stehende Freizeit kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil immaterielle Vorteile (Freizeit) mangels sachlicher Kongruenz nicht geeignet sind, einen vermögensrechtlichen Nachteil auszugleichen. Dem Argument, die Anordnung von Mehrdienstleistungen wäre aufgrund der damit verbundenen Mehrbelastung des Klägers nicht in seinem Interesse gelegen, sondern hätte dem Arbeitnehmerschutz widersprochen und daher eine Verletzung der Fürsorgepflicht begründet, kann schon angesichts der Feststellung, wonach der Kläger seinem Vorgesetzten mitgeteilt hatte, Überstunden leisten zu wollen, nicht gefolgt werden. Dass diese „oftmals“ nicht in Geld, sondern durch Zeitausgleich „abgegolten“ würden, hat die Beklagte in erster Instanz nicht behauptet; im Übrigen betrifft die Frage, in welchem Umfang dem Kläger Verdienst entgangen ist, die im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zu beurteilende Anspruchshöhe.