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Mehrere bauliche Veränderungen sind grundsätzlich in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen und nicht für sich zu beurteilen; die gesonderte Beurteilung einzelner Änderungen ist (nur) zulässig, wenn diese in keinem untrennbaren Zusammenhang stehen; sind die Bauabweichungen in ihrer Gesamtheit oder einzeln als geringfügig anzusehen, kommt es auf die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG nicht an

 
GZ 5 Ob 222/19m, 19.11.2020
 
OGH: Für die Beurteilung, ob eine Maßnahme eine genehmigungspflichtige Änderung iSd § 16 Abs 2 WEG bewirkt, ist auf den bestehenden Zustand des betreffenden Objekts abzustellen. Prüfmaßstab ist dabei der aktuelle rechtmäßige Bestand. Es ist also ein Rückgriff auf den aufrechten vertraglichen Konsens der Mit- und Wohnungseigentümer erforderlich. Nur Maßnahmen, die von diesem „ursprünglichen“ Konsens nicht erfasst sind, fallen unter § 16 Abs 2 WEG.
 
Das Wohnungseigentum wurde hier auf Basis des Übergabs- und Wohnungseigentumsvertrags vom 18. 10. 2004 und somit zu einem Zeitpunkt begründet, als der Dachgeschossausbau zwar mit einer nicht näher bestimmten Baubewilligung behördlich genehmigt, aber noch nicht durchgeführt war. Die damalige später nicht ausgenutzte Baubewilligung lag offenbar auch dem Nutzwertgutachten und dem Wohnungseigentumsvertrag zu Grunde. Dieser ursprüngliche Konsens, auf dessen Basis Wohnungseigentum begründet wurde, ist in diesem Verfahren unklar geblieben.
 
Die erst im Jahr 2012 begonnenen Baumaßnahmen zur Herstellung der beiden Wohnungseigentumsobjekte Wohnung 9 und Wohnung 10 beruhen allerdings ohnedies nicht auf diesem ursprünglichen Konsens, sondern auf einer (neuen) Baubewilligung aus dem Jahr 2009. Dem dieser Baubewilligung zu Grunde liegenden Einreichplan vom 9. 10. 2008 haben alle damaligen Mit- und Wohnungseigentümer zugestimmt. In der vorliegenden Konstellation bildet daher der diesem Plan entsprechende Bauzustand den maßgeblichen vertraglichen Konsens. Das ist der aktuelle rechtmäßige Bestand und damit der Prüfmaßstab für die Beurteilung, ob eine Bauabweichung eine Änderung iSd § 16 Abs 2 WEG bewirkt.
 
Ausgehend davon prüfte das Rekursgericht in einem ersten Schritt, ob die von dem Einreichplan vom 9. 10. 2008 abweichende Bauausführung dazu führte, dass der gesamte Dachgeschosszubau der neuerlichen Zustimmung aller Mit- und Wohnungseigentümer bedarf. Es verneinte dies, weil die Abweichungen nicht gravierend genug seien.
 
Das Rekursgericht nimmt dabei auf die Rsp Bezug, wonach lediglich eine gravierende Änderung von Baumaßnahmen, denen die übrigen Wohnungseigentümer ursprünglich zugestimmt haben, einer neuerlichen Zustimmung der Wohnungseigentümer bedarf. Eine gravierende Änderung liegt (nur) vor, wenn die dann tatsächlich durchgeführte Maßnahme eine derart erhebliche Abweichung aufweist, dass sie keine Identität mit der vereinbarten Bauführung mehr aufweist. Hingegen kann eine ergänzende Vertragsauslegung ergeben, dass geringfügige Änderungen, insbesondere solche, die ihre Ursache in einer notwendigen Anpassung an tatsächliche bauliche Gegebenheiten hatten, von der ursprünglichen Zustimmung gedeckt sind.
 
Nach der Beurteilung des Rekursgerichts sind hier die Abweichungen im Zug der Bauausführung nicht so gravierend, dass es einer neuerlichen Zustimmung der Wohnungseigentümer für das gesamte Bauvorhaben bedürfe. Die Genehmigungsfähigkeit dieser Änderungen sei daher auf Basis des grundsätzlich bewilligten Bauvorhabens zu prüfen. Damit bringt das Rekursgericht implizit seine Auffassung zum Ausdruck, dass die Abweichungen auch nicht so geringfügig sind, dass sie von der ursprünglichen Zustimmung gedeckt sind.
 
Vorfrage für diese Qualifikation als zustimmungsbedürftige Änderung ist, ob die vom Antrag erfassten Bauabweichungen als Gesamtheit oder als einzelne Änderungen gesondert zu beurteilen sind. Gleiches gilt (im Fall der Qualifikation als zustimmungsbedürftige Änderung) für die Beurteilung der in § 16 Abs 2 WEG normierten negativen und positiven Voraussetzungen.
 
Mehrere bauliche Veränderungen sind grundsätzlich in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen und nicht für sich zu beurteilen. Eine Einordnung der einzelnen Änderungen in die Kategorien der Z 1 und Z 2 des § 16 Abs 2 WEG und deren gesonderte Beurteilung allein nach den jeweils für die einzelne Kategorie aufgestellten Erfordernissen ist also idR nicht zielführend. Die gesonderte Beurteilung einzelner Änderungen ist (nur) zulässig, wenn diese in keinem untrennbaren Zusammenhang stehen. Das trifft zu, wenn die angestrebten Maßnahmen objektiv voneinander trennbar sind und der änderungswillige Wohnungseigentümer, der die Ersetzung der Zustimmung zu den einzelnen trennbaren Änderungen begehrt, eindeutig zum Ausdruck bringt, auch an einer teilweisen Stattgebung interessiert zu sein.
 
Die Teilbarkeit eines Antrags und die Möglichkeit des Zuspruchs eines „Minus“ setzt idR eine präzise Fassung von Eventualbegehren mit jeweils entsprechendem Tatsachenvorbringen voraus. Maßgeblich ist dabei der objektive Erklärungswert der entsprechenden Prozesshandlung. Es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Prozesszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozess- und Aktenlage objektiv verstanden werden muss. Der objektive Erklärungswert ist zwar stets nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.
 
Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, es könne nicht einzelne Änderungen herausgreifen und bloß Teile der beantragten Änderung wegen Fehlens der Voraussetzungen abweisen. Die Teilbarkeit des Antrags und der Zuspruch eines „Minus“ scheitere nämlich jedenfalls daran, dass keine Fassung eines Eventualbegehrens mit entsprechendem Tatsachenvorbringen vorliege, wonach einzelne Teile des Änderungsbegehrens allenfalls gesondert betrachtet hätten werden können. Das gelte „beispielsweise“ für die veränderte Situierung der Stiegen im Inneren der Wohnungen. Da der Antrag als Gesamtänderung zu beurteilen sei, sei [wegen des Fehlens der Voraussetzungen für Teile des Änderungsbegehrens] der gesamte Antrag abzuweisen gewesen. Diese Beurteilung ist im Hinblick auf die Aktenlage, die Formulierung der einzelnen Eventualbegehren und das Vorbringen der Antragsteller dazu korrekturbedürftig. Das Rekursgericht hat in seinem Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang dem Erstgericht aufgetragen, „der Antragstellerin im zweiten Rechtsgang Gelegenheit zu geben, zu den Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG zu sämtlichen Änderungen ein ausdrückliches Vorbringen zu erstatten, zumal die verschiedenen Änderungen auch unabhängig von einander bestehen können und ihre Genehmigungsfähigkeit daher von verschiedenen Faktoren abhängt und auch unterschiedlich beurteilt werden kann“. In Reaktion darauf brachten die Antragsteller im zweiten Rechtsgang vor, sie hätten „im Zug der Ausführung des (bewilligten) Bauvorhabens mehrere Änderungen vorgenommen, wobei die einzelnen Änderungen für sich alleine zu beurteilen sind und nicht in ihrer Gesamtheit“. Zugleich modifizierten die Antragsteller ihren Antrag und formulierten einen Eventualantrag, mit dem sie für einzeln angeführte Abweichungen gesondert die Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegner begehren.
 
Anhaltspunkte dafür, dass die von den Antragstellern auf mehrere Teilbegehren aufgeteilten Maßnahmen bzw Maßnahmengruppen objektiv nicht voneinander zu trennen sind, gibt es nicht. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass für die Entscheidung über das Eventualbegehren die von den einzelnen Teilbegehren erfassten Bauabweichungen jeweils gesondert zu beurteilen sind.
 
Die Teilbarkeit des Antrags hat gerade in der hier vorliegenden Konstellation einer abweichenden Bauausführung nicht nur zur Konsequenz, dass die einzelnen Bauabweichungen für sich in die Kategorien der Z 1 und Z 2 des § 16 Abs 2 WEG einzuordnen und nach den jeweiligen Erfordernissen zu beurteilen sind. Auch schon die Beurteilung, ob angesichts deren Geringfügigkeit nicht ohnedies eine zustimmungsfreie Änderung vorliegt, hat sich in diesem Fall auf die einzelnen Bauabweichungen zu beziehen.
 
Abweichungen bei Bauarbeiten an allgemeinen Teilen nehmen zwar denknotwendig allgemeine Teile „in Anspruch“. Sind aber diese Bauabweichungen so gering, dass sie als bagatellhaft zu werten sind, kommt es auf die in § 16 Abs 2 WEG normierten negativen und positiven Voraussetzungen nicht an. So wurde etwa in dem der E 5 Ob 55/19b zugrunde liegenden Fall das Fenster in die Außenmauer zum Lichthof nicht, wie im genehmigten Bauplan mittig, sondern um ca 17 bis 27 cm versetzt eingebaut. Darin erkannte der Senat keine relevante (zustimmungspflichtige) Abweichung.
 
Geringfügige Abweichungen von der (von den Wohnungseigentümern bewilligten) Bauführung bedürfen wie bagatellhafte Veränderungen im Allgemeinen zwar an sich materiell-rechtlich keiner (weiteren) Zustimmung. Das führt aber im Außerstreitverfahren nach § 16 Abs 2 iVm § 52 Abs 1 Z 2 WEG jedenfalls im Fall eines nachvollziehbaren Rechtsschutzinteresses nicht zur Abweisung des Antrags. Im Hinblick auf den Gegenstand und Zweck dieses Verfahrens und dessen Bedeutung für die Rechtsverhältnisse im Wohnungseigentum ist bei Vorliegen der sonstigen Erfolgsvoraussetzungen zur Klarstellung ein positiver Sachbeschluss geboten.
 
Sind die Bauabweichungen hier – wie die Antragsteller behaupten – in ihrer Gesamtheit oder einzeln als geringfügig anzusehen, kommt es auf die Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 2 WEG nicht an. Insoweit würde der vom Rekursgericht herangezogene Grund für die Abweisung des Antrags (des Haupt- und/oder des Eventualbegehrens) daher nicht tragen. Um zu dieser Frage abschließend Stellung nehmen zu können, bedarf es allerdings gesicherter und ausreichend konkreter Feststellungen zu Art und Ausmaß der Bauabweichungen.