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Der Beklagten kann per se nicht vorgeworfen werden, dass sie für das Piñata-Spiel einen (zweiteiligen) Wanderstock benutzte; dieser ist – im Verhältnis zu anderen Schlaginstrumenten (insbesondere einem Golf- oder Baseballschläger, die nach den Feststellungen „im Internet“ für das Spiel empfohlen werden) – relativ leicht, sodass bei einem Fehlschlag nur verhältnismäßig geringfügige Verletzungen zu befürchten sind, zumal die Spitze hier mit einem „Gummischuh“ abgedeckt war; aufgrund der Eigenart des Spiels hätte auch jedes andere Schlagwerkzeug jene Härte und Festigkeit aufweisen müssen, die ein „Aufschlagen“ (also Zerstören) der Piñata ermöglicht; der Umstand, dass der Wanderstock aus zwei ineinandergeschobenen Teilen bestand, begründet für sich genommen keine Haftung für den eingetretenen Unfall beim Piñata-Spiel, weil sich den erstinstanzlichen Feststellungen entnehmen lässt, dass bei einer ausreichend festen Fixierung des Schraubgelenks – auch nach Verwendung des Stocks durch die Kinder, um damit auf die Piñata zu schlagen – keine Gefahr bestand, dass sich dessen unterer Teil lösen könnte und davongeschleudert wird

 
GZ 1 Ob 215/20d, 27.11.2020
 
OGH: Die Gefährdung absolut geschützter Rechte ist grundsätzlich verboten. Aus diesem Verbot werden allgemeine Sorgfaltspflichten abgeleitet. Auch wer eine Gefahrenquelle schafft, muss die notwendigen Vorkehrungen treffen, um eine Schädigung anderer nach Tunlichkeit abzuwenden. Die Verursachung einer Gefahrensituation rechtfertigt die Auferlegung verstärkter Sorgfaltspflichten, sofern die Gefahrenlage bei gehöriger Sorgfalt erkennbar war. Entscheidend ist, ob nach den Erfahrungen des täglichen Lebens eine naheliegende und voraussehbare Gefahrenquelle besteht, wobei es maßgeblich auf die Wahrscheinlichkeit einer Schädigung, sowie auf die Größe der Gefahr und das Verhältnis zwischen den gefährdeten Interessen und den erforderlichen Abwehrmaßnahmen ankommt. Die Sorgfaltspflicht darf nicht überspannt werden und eine vom Verschulden unabhängige Haftung zur Folge haben.
 
Der Beklagten kann per se nicht vorgeworfen werden, dass sie für das Piñata-Spiel einen (zweiteiligen) Wanderstock benutzte. Dieser ist – im Verhältnis zu anderen Schlaginstrumenten (insbesondere einem Golf- oder Baseballschläger, die nach den Feststellungen „im Internet“ für das Spiel empfohlen werden) – relativ leicht, sodass bei einem Fehlschlag nur verhältnismäßig geringfügige Verletzungen zu befürchten sind, zumal die Spitze hier mit einem „Gummischuh“ abgedeckt war. Aufgrund der Eigenart des Spiels hätte auch jedes andere Schlagwerkzeug jene Härte und Festigkeit aufweisen müssen, die ein „Aufschlagen“ (also Zerstören) der Piñata ermöglicht. Der Umstand, dass der Wanderstock aus zwei ineinandergeschobenen Teilen bestand, begründet für sich genommen keine Haftung für den eingetretenen Unfall beim Piñata-Spiel, weil sich den erstinstanzlichen Feststellungen entnehmen lässt, dass bei einer ausreichend festen Fixierung des Schraubgelenks – auch nach Verwendung des Stocks durch die Kinder, um damit auf die Piñata zu schlagen – keine Gefahr bestand, dass sich dessen unterer Teil lösen könnte und davongeschleudert wird.
 
Nach dem festgestellten Sachverhalt vergewisserte sich die Beklagte vor Beginn des Spiels (durch die Kinder), ob die Verschraubung des Wanderstocks „fest zugedreht“ ist. Damit wollte der Erstrichter wohl ausdrücken, dass dies auch tatsächlich der Fall war. Auf Basis einer solchen Feststellung – sowie der weiteren Feststellung, wonach keine Gefahr bestand, dass sich die Verschraubung des Stocks durch das Spiel der Kinder löst – könnte die Verletzung der Klägerin nicht durch eine unzureichende Feststellung des Schraubgelenks durch die Beklagte (also eine ihr bei der Fixierung der beiden Teile des Wanderstocks unterlaufene Nachlässigkeit) verursacht worden sein. Dies widerspricht jedoch der zusätzlichen (Negativ-)Feststellung, wonach nicht festgestellt werden konnte, ob sich die beiden Teile des Stocks deshalb voneinander lösten (und der untere Teil die Klägerin traf), weil die „Verklemmung nicht richtig (also nicht ausreichend fest) festgestellt war“, was eine unzureichende Fixierung durch die Beklagte als Unfallursache gerade nicht ausschließt. Widersprüchliche Feststellungen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichen, sind Feststellungsmängel, deren Vermeidung zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt. Da die Frage, ob der Schraubmechanismus des für das Piñata-Spiel verwendeten Wanderstocks von der Beklagten ausreichend fest fixiert wurde, für die Beurteilung, ob die Beklagte sämtliche ihr zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen eingehalten hat, eine entscheidende Rolle spielt, begründen die widersprüchlichen Feststellungen dazu einen rechtlich relevanten Feststellungsmangel, der – soweit dies hinsichtlich des Ersturteils nicht bereits vom Berufungsgericht (hinsichtlich des Feststellungsbegehrens; allerdings aus anderen rechtlichen Erwägungen) ausgesprochen wurde – zu einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führen muss. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht widerspruchsfreie Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Beklagte den Wanderstock vor Beginn des Piñata-Spiels ausreichend fest verschraubt hat und wie sie dabei vorgegangen ist, wobei für die Prüfung einer allfälligen Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten auch zu berücksichtigen sein wird, in welchem Zustand er sich befand, inwieweit sie den Wanderstock vor dem Unfall (zum Wandern) benutzt hat und davon ausgehen durfte, dass der Fixierungsmechanismus noch funktionsfähig war.
 
Neben der Frage, ob der zum Aufschlagen der Piñata verwendete Wanderstock von der Beklagten ausreichend fest verschraubt wurde bzw ob ein allfälliger Defekt des Schraubmechanismus für die Beklagte erkennbar war, kam es für ihre Haftung auch auf den konkreten Ablauf des von ihr vorgenommenen Schlags (der für nahestehende Personen auch dann gefährlich sein konnte, wenn er – wie von der Beklagten – nicht mit verbundenen Augen ausgeführt wird) und den genauen Standort der dadurch verletzten Klägerin ankommen. Das Erstgericht stellte dazu fest, dass sich die Beklagte etwa einen Meter von der Piñata entfernt befand und mit gerader Bewegung auf diese einschlug und dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt (in Blickrichtung der Beklagten zur Piñata gesehen) in einem Winkel von rund 90 Grad rechts von der Beklagten in einer Entfernung von jedenfalls „deutlich mehr als einem Meter“ stand. Damit kann jedoch die weitere Feststellung, wonach als „einzig denkbare Variante“ des Unfallhergangs in Betracht komme, dass sich der untere Teil des Stocks im Zuge der Schlagbewegung löste, gegen die Piñata prallte und von dort annähernd rechtwinkelig zur Seite in Richtung Klägerin flog, nicht in Einklang gebracht werden, weil die nach der erstgenannten Feststellung neben der Beklagten stehende Klägerin bei einem (annähernd) rechtwinkeligen Abprallen des unteren Teils des Stocks von der Piñata (in Schlagrichtung gesehen) von diesem nicht getroffen worden wäre. Das Erstgericht wird daher – gegebenenfalls unter neuerlicher Befassung des Sachverständigen – auch zum konkreten Ablauf des Schlags und dem Standort der Klägerin zu diesem Zeitpunkt widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen haben, auf deren Basis beurteilt werden kann, ob der Beklagten ein haftungsbegründender Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen ist.
 
Wenngleich die Klägerin die erstinstanzliche Feststellung zu ihrem Standort beim Unfall in ihrer Berufung bekämpft und sich das Berufungsgericht damit nicht auseinandergesetzt hat, erscheint es im Hinblick auf die darüber hinausgehend unklare Sachverhaltsgrundlage zweckmäßig, die Verfahrensergänzung dem Erstgericht aufzutragen.
 
Sollte sich im fortgesetzten Verfahren eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten ergeben, wird schon jetzt darauf hingewiesen, dass – wovon bereits das Berufungsgericht ausging – kein „echtes“ Handeln auf eigene Gefahr der im Unfallszeitpunkt nicht einmal sechs Jahre alten Klägerin anzunehmen wäre, die mit einem solchen Verlauf in keiner Weise rechnen konnte.