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Das Erstgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass nur bei Einhaltung der gesetzten Verbesserungsfrist die Eingabe als am Tag ihres ersten Einlangens überreicht anzusehen ist; dem Beklagten bzw seinem europäischen Rechtsanwalt musste daher klar sein, dass Handlungsbedarf besteht und der Verbesserungsauftrag nicht einfach ignoriert werden darf; es ist daher keine Schutzbedürftigkeit des Beklagten bzw seines Vertreters ersichtlich, die die Gewährung einer weiteren Verbesserungsmöglichkeit erfordern würde

 
GZ 8 Ob 94/20m, 23.11.2020
 
OGH: Die Zurückweisung eines zur Verbesserung zurückgestellten Rechtsmittels nach fruchtlosem Ablauf der Verbesserungsfrist durch das Erstgericht ist aus Gründen der Klarstellung sinnvoll und zulässig. Entgegen der Meinung des Klägers liegt in der Zurückweisung der unverbessert gebliebenen Eingabe daher keine Nichtigkeit. Zutreffend zeigt der Rechtsmittelwerber allerdings auf, dass das Rekursgericht zu Unrecht einen weiteren Verbesserungsauftrag für erforderlich gehalten hat:
 
Gem § 5 EIRAG dürfen in Verfahren mit absoluter Anwaltspflicht dienstleistende europäische Rechtsanwälte als Vertreter nur im Einvernehmen mit einem in der Liste der Rechtsanwälte der österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt (Einvernehmensrechtsanwalt) handeln. Das Einvernehmen ist bei der ersten Verfahrenshandlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen (§ 5 Abs 2 erster Satz EIRAG). Die Herstellung und der Nachweis des Einvernehmens sind Bedingungen dafür, dass die Verfahrenshandlung des einschreitenden ausländischen Rechtsanwalts denen eines österreichischen gleichgestellt ist. Solange das Einvernehmen nicht nachgewiesen ist, ist die Postulationsunfähigkeit der Partei nicht beseitigt. Das Fehlen des Nachweises eines Einvernehmens ist ein der Verbesserung zugängliches Formgebrechen. Der Verbesserungsauftrag ist an den Vertreter und nicht an die Partei zu richten, dh zuzustellen. Die Vorstellung des Beklagten, dass der ausländische Rechtsanwalt im eigenen Namen und nicht in seiner Eigenschaft als Vertreter der Partei Adressat des Verbesserungsauftrags sein müsse, ist verfehlt.
 
Das EIRAG (vormals EuRAG) diente der innerstaatlichen Umsetzung der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 2. 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde. § 5 EIRAG geht auf Art 5 Abs 3 dieser Richtlinie zurück, der dem Aufnahmestaat – soweit Anwaltspflicht besteht – bei grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr die Vorschreibung eines „Einvernehmensrechtsanwalts“ vorbehält. Dieses Institut muss einem dienstleistenden europäischen Anwalt daher grundsätzlich bekannt sein.
 
Wird ein Verbesserungsauftrag nicht ordnungsgemäß erteilt, so beginnt die Verbesserungsfrist nicht zu laufen, die Verbesserung bleibt weiterhin möglich. Nach den Intentionen des Gesetzgebers sollen durch die Erteilung von Verbesserungsaufträgen nur jene Personen vor prozessualen Nachteilen geschützt werden, die versehentlich oder in Unkenntnis gesetzlicher Vorschriften Fehler begehen.
 
Der Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass sich der Verbesserungsauftrag des Erstgerichts allein auf die Unterschrift eines österreichischen Anwalts beschränkt und keine andere Nachweismöglichkeit zugelassen habe und damit überzogen und nicht ordnungsgemäß gewesen sei, kann nicht beigetreten werden. Richtig ist, dass dem Beklagten unter Punkt 1) des Spruchs – neben der Verwendung des ERV, die nach § 4 EIRAG auch für dienstleistende europäische Rechtsanwälte Pflicht ist – in erster Linie aufgetragen wurde, die Eingabe von einem österreichischen Anwalt unterfertigen zu lassen. Allerdings hat das Erstgericht unter Punkt 3) des Spruchs richtig dargestellt, dass sich der Beklagte nicht nur von einem in die Liste einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt, sondern alternativ („oder“) auch durch einen ausländischen Rechtsanwalt vertreten lassen kann, wobei diesfalls ein Einvernehmensanwalt namhaft zu machen und „dieses Einvernehmen gegenüber dem Gericht bei der ersten Verfahrenshandlung schriftlich nachzuweisen“ ist. Damit hat das Erstgericht in seinem Beschluss nicht nur die zu sanierenden (Form-)Mängel der Eingabe vollständig angeführt, sondern auch korrekt sämtliche Wege aufgezeigt, wie die Verbesserung erfolgen kann. Das scheint der Beklagte, der weder eine irreführende noch eine unvollständige Belehrung behauptet, auch gar nicht in Zweifel zu ziehen. Im Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts hat er bloß den Standpunkt vertreten, Punkt 3) des Verbesserungsauftrags sei keinesfalls ein Verbesserungsauftrag, sondern bloß ein „Hinweis“, aus dessen „Nichtbefolgung keinerlei rechtliche Konsequenzen abgeleitet werden“ könnten. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Erstgericht hat zu Punkt 1) ausdrücklich festgehalten, dass nur bei Einhaltung der gesetzten Verbesserungsfrist die Eingabe als am Tag ihres ersten Einlangens überreicht anzusehen ist. Dem Beklagten bzw seinem europäischen Rechtsanwalt musste daher klar sein, dass Handlungsbedarf besteht und der Verbesserungsauftrag nicht einfach ignoriert werden darf. Es ist daher – wie der Kläger in seinem Rechtsmittel an den OGH releviert – in der Tat keine Schutzbedürftigkeit des Beklagten bzw seines Vertreters ersichtlich, die die Gewährung einer weiteren Verbesserungsmöglichkeit erfordern würde. Der angefochtene Beschluss erweist sich damit als korrekturbedürftig, sodass die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen war.