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Es ist unzulässig, das an den Beschäftigungstagen erzielte Entgelt auf den gesamten Monat hochzurechnen, ohne darauf Bedacht zu nehmen, in welchem Ausmaß die Dienstnehmerin noch zu Arbeitsleistungen verpflichtet gewesen wäre; das gilt umso mehr dann, wenn das an den Beschäftigungstagen erzielte Entgelt auch Zuschläge für Mehrleistungen enthält

 
GZ Ra 2019/08/0156, 20.02.2020
 
VwGH: Gem § 5 Abs 3 Z 1 ASVG liegt kein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Abs 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder die für mindestens einen Monat oder auf unbestimmte Zeit vereinbarte Beschäftigung im Lauf des betreffenden Kalendermonats begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.
 
§ 5 Abs 3 Z 1 ASVG setzt voraus, dass die Geringfügigkeitsgrenze "nur" deswegen nicht überschritten wird, weil die für mindestens einen Monat oder auf unbestimmte Zeit vereinbarte Beschäftigung im Lauf des betreffenden Kalendermonats begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde. Im vorliegenden Fall war zwar ein länger als einen Monat dauerndes Beschäftigungsverhältnis vereinbart, das im Lauf des Kalendermonats wieder beendet wurde. Aus den Feststellungen des VwG geht aber nicht hervor, dass die Geringfügigkeitsgrenze nur wegen dieser vorzeitigen Beendigung nicht überschritten wurde. Das wäre dann abzuleiten, wenn der Dienstnehmerin für den gesamten Monat - unter Hinzurechnung von Entgeltbestandteilen für schon absehbare, verpflichtend zu erbringende Mehrleistungen - ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Entgelt zugestanden wäre. Die Revisionswerberin brachte aber schon im Verfahren vor dem AMS und vor dem VwG vor, dass sie mit dem Dienstgeber ausdrücklich ein nur geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart hatte, in dem das monatliche Entgelt insgesamt nicht die Geringfügigkeitsgrenze überschreiten sollte. Zwar würde eine tatsächlich höhere monatliche Gehaltszahlung bzw ein höherer Anspruchslohn ungeachtet dieser Vereinbarung zu einer Vollversicherungspflicht führen. Es ist aber unzulässig, das an den Beschäftigungstagen erzielte Entgelt auf den gesamten Monat hochzurechnen, ohne darauf Bedacht zu nehmen, in welchem Ausmaß die Dienstnehmerin noch zu Arbeitsleistungen verpflichtet gewesen wäre. Das gilt umso mehr dann, wenn das an den Beschäftigungstagen erzielte Entgelt auch Zuschläge für Mehrleistungen (hier: für an verkaufsoffenen Samstagen vor Weihnachten ab 13 Uhr geleistete Stunden gem Abschnitt 2 lit G Pkt 2.7. des Kollektivvertrags für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben) enthält. In einer solchen Konstellation ist vielmehr zu prüfen, ob die Dienstnehmerin im Fall der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses voraussichtlich zur Erbringung von weiteren Mehrleistungen verpflichtet gewesen wäre oder aber im Gegenteil - wie die Revisionswerberin im vorliegenden Fall behauptet hat - auf Grund einer Vereinbarung mit dem Dienstgeber einen Anspruch auf Abgeltung der Mehrleistungen durch Zeitausgleich gehabt hätte.