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§ 2a Abs 1 und Abs 1a COVID-19-Maßnahmengesetz regeln zwar, unter welchen Voraussetzungen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die zuständige Gesundheitsbehörde zu unterstützen bzw an der Vollziehung mitzuwirken haben, sie regeln aber die Voraussetzungen für die Festnahme von Personen, die auf frischer Tat bei einer Übertretung des COVID-19-Maßnahmengesetzes oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung betreten werden, nicht besonders iSd § 35 VStG; der Festnahmegrund nach § 35 Z 1 VStG setzt ungeachtet einer allenfalls verweigerten Ausweisleistung einen dem amtshandelnden Organ unbekannten Betretenen voraus, dessen Identität auch sonst (also anders als durch Ausweisleistung) nicht sofort feststellbar ist; welche alternativen Methoden der Identitätsfeststellung in Betracht kommen, normiert das Gesetz nicht ausdrücklich; nach dem Zweck der Vorschrift (Sicherung der Strafverfolgung; vgl Art 2 Abs 1 Z 3 PersFrG) ist es freilich erforderlich, dass die Maßnahmen zur „sonstigen Identitätsfeststellung“ ausreichende Verlässlichkeit bieten müssen, und zwar in einem solchen Maß, wie es üblicherweise durch Vorzeigen eines Ausweises erreicht wird; allerdings dürfen - auch vor dem Hintergrund des allgemein für behördliches Handeln bestimmenden Verhältnismäßigkeitsgebotes (vgl Art 1 Abs 3 PersFrG) - nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, weil andernfalls die Möglichkeit einer Identitätsfeststellung ohne Ausweis weitgehend leer liefe; in Betracht kommt daher etwa eine „Identitätsbezeugung“ durch eine unbedenkliche dritte Person

 
GZ Ra 2020/03/0106, 23.11.2020
 
Das VwG stützte die Feststellung der Rechtsverletzung zunächst auf eine fehlende gesetzliche Ermächtigung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Festnahme nach § 35 VStG. Das VwG vertrat die Auffassung, dass sich das Ersuchen der Behörde um Unterstützung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes iSd § 2a Abs 1 COVID-19-Maßnahmengesetz auf eine konkrete Betriebsstätte hätte beziehen müssen und leitete aus den Materialien zu dem am 5. April 2020 (und somit zwei Tage nach dem gegenständlichen Vorfall) in Kraft getretenen Abs 1a des § 2a COVID-19-Maßnahmengesetzes ab, dass erst mit der Einfügung dieser Bestimmung eine generelle Ermächtigung der öffentlichen Sicherheitsdienste zur selbständigen Festnahme nach § 35 VStG geschaffen worden sei.
 
VwGH: Dabei übersieht das VwG, dass bereits § 35 VStG die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt - außer in den gesetzlich besonders geregelten Fällen - Personen, die auf frischer Tat betreten werden, zum Zweck ihrer Vorführung vor die Behörde festzunehmen, wenn der Betretende dem anhaltenden Organ unbekannt ist, sich nicht ausweist und seine Identität auch sonst nicht sofort feststellbar ist. § 2a Abs 1 und - wenn auch zum Zeitpunkt der hier zu beurteilenden Maßnahme noch nicht in Kraft - Abs 1a COVID-19-Maßnahmengesetz regeln zwar, unter welchen Voraussetzungen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die zuständige Gesundheitsbehörde zu unterstützen bzw an der Vollziehung mitzuwirken haben, sie regeln aber die Voraussetzungen für die Festnahme von Personen, die auf frischer Tat bei einer Übertretung des COVID-19-Maßnahmengesetzes oder einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung betreten werden, nicht besonders iSd § 35 VStG.
 
Die Festnahme einer Person durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gem § 35 VStG setzt voraus, dass die festzunehmende Person „auf frischer Tat betreten“ wird. Dh, diese Person muss eine als Verwaltungsübertretung strafbare Handlung verüben und bei Begehung dieser Tat betreten werden, wobei das erste dieser beiden Erfordernisse bereits erfüllt ist, wenn das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Verübung einer Verwaltungsübertretung mit gutem Grund - und damit vertretbar - annehmen konnte.
 
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt konnten die einschreitenden Organwalter vertretbar vom Vorliegen einer Übertretung des § 3 Covid-19-Maßnahmenverordnung-96 durch den Mitbeteiligten ausgehen, wobei dieser dabei auf frischer Tat iSd § 35 VStG betreten wurde. Daran ändert auch nichts, dass der VfGH den hier maßgeblichen § 3 der Verordnung mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2020, V 405/2020-14, als gesetzwidrig aufgehoben und ausgesprochen hat, dass die gesetzwidrig festgestellte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Ex ante betrachtet konnten die einschreitenden Organwalter trotzdem mit gutem Grund von einer zu ahndenden Verwaltungsübertretung ausgehen. Damit waren die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Feststellung der Identität nach § 34b VStG und unter den Voraussetzungen des § 35 Z 1 VStG - wenn die Feststellung der Identität nicht sofort möglich war - zur Festnahme nach ermächtigt.
 
Indem das VwG seiner Entscheidung zugrunde legte, dass keine gesetzliche Ermächtigung der einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Festnahme wegen einer Übertretung des COVID-19-Maßnahmengesetzes vorgelegen sei, hat es sein Erkenntnis daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
 
Zur Verhältnismäßigkeit der Festnahme
 
Darüber hinaus wendet sich die Revision gegen die vom VwG alternativ herangezogene Begründung, wonach die Festnahme und die damit zusammenhängenden Maßnahmen unverhältnismäßig gewesen wären, weil die Identität des Mitbeteiligten leicht feststellbar gewesen wäre.
 
Der Festnahmegrund nach § 35 Z 1 VStG setzt ungeachtet einer allenfalls verweigerten Ausweisleistung einen dem amtshandelnden Organ unbekannten Betretenen voraus, dessen Identität auch sonst (also anders als durch Ausweisleistung) nicht sofort feststellbar ist. Welche alternativen Methoden der Identitätsfeststellung in Betracht kommen, normiert das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach dem Zweck der Vorschrift (Sicherung der Strafverfolgung; vgl Art 2 Abs 1 Z 3 PersFrG) ist es freilich erforderlich, dass die Maßnahmen zur „sonstigen Identitätsfeststellung“ ausreichende Verlässlichkeit bieten müssen, und zwar in einem solchen Maß, wie es üblicherweise durch Vorzeigen eines Ausweises erreicht wird. Allerdings dürfen - auch vor dem Hintergrund des allgemein für behördliches Handeln bestimmenden Verhältnismäßigkeitsgebotes (vgl Art 1 Abs 3 PersFrG) - nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, weil andernfalls die Möglichkeit einer Identitätsfeststellung ohne Ausweis weitgehend leer liefe. In Betracht kommt daher etwa eine „Identitätsbezeugung“ durch eine unbedenkliche dritte Person.
 
Unstrittig ist zunächst, dass der Mitbeteiligte den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes unbekannt war und sich trotz Aufforderung nicht ausgewiesen hat. Feststellungen dazu, dass die verlässliche Feststellung der Identität durch unbedenkliche dritte Person vor Ort möglich gewesen wäre (etwa durch die Lebensgefährtin des Mitbeteiligten oder die andere in der Bar befindliche Person), wurden im angefochtenen Erkenntnis nicht getroffen.
 
Das VwG stützte seine rechtlichen Ausführungen vielmehr auf die Möglichkeit, „mit wenigen Klicks“ die Identität des Mitbeteiligten festzustellen. Es argumentierte näher damit, dass über die Webseite der Tischlerei, deren Domain auf der Fassade der neben der Bar befindlichen Tischlerei ersichtlich gewesen sei, das Gesicht des Mitbeteiligten samt dessen Namen und Handynummer abgerufen hätte werden können.
 
Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rsp ist allerdings nicht erkennbar, dass diese Möglichkeit der Identitätsfeststellung eine ausreichende Verlässlichkeit in dem Ausmaß böte, wie es üblicherweise durch Vorzeigen eines Ausweises erreicht wird (dies auch abgesehen von der hier nicht weiter zu verfolgenden Frage, inwieweit eine derartige Internet-Recherche den einschreitenden Organen vor Ort möglich und in der konkreten Situation zumutbar gewesen wäre, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass § 35 Z 1 VStG darauf abstellt, dass die Identität sofort feststellbar sein muss).
 
Die vom VwG herangezogene Argumentation findet auch in den Feststellungen keine Deckung, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass für die einschreitenden Organe eine Verbindung zwischen der Bar und der auf demselben Grundstück befindlichen Tischlerei erkennbar gewesen wäre. Ebenso wenig sind dem angefochtenen Erkenntnis Ausführungen zu entnehmen, wie die Polizeiorgane aufgrund der Bekanntheit des Mitbeteiligten in Z „innerhalb von wenigen Minuten“ dessen Identität hätten herausfinden sollen. Soweit das VwG darüber hinaus im Zuge der rechtlichen Beurteilung ausführt, dass der Mitbeteiligte sich selbst als „Chef“ des Lokals zu erkennen gegeben habe, fehlt es insbesondere vor dem Hintergrund der in der Beweiswürdigung wiedergegeben Aussagen eines Polizeibeamten, wonach der Mitbeteiligte gesagt habe, dass er der Chef sei und die Beamten das so verstanden hätten, dass er der Chef der Amtshandlung, aber nicht der Chef des Lokals sei, an entsprechenden eindeutigen Feststellungen, wonach der Mitbeteiligte von den einschreitenden Organen als Betriebsinhaber der Bar zu erkennen war.