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Liegen Mängel vor, so kann der Besteller gem § 1052 Satz 1 ABGB den gesamten Werklohn bis zur Mängelbehebung zurückbehalten und gerät somit nicht in Verzug, weshalb auch die Verwertung der Sicherheitsleistung nach § 1170b ABGB nicht zulässig ist

 
GZ 6 Ob 113/20s, 15.09.2020
 
OGH: § 1170b ABGB sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 S 2 ABGB vor. Die Sicherstellung nach dieser Gesetzesstelle kann nur bei Werkverträgen verlangt werden, in denen es um die Herstellung oder die Bearbeitung eines Bauwerks selbst, seiner Außenanlagen oder eines Teils davon geht. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder sonst unzureichend nach, so kann dieser die Erbringung seiner Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. IdZ verweist § 1170b Abs 2 Satz 2 ABGB auf § 1168 Abs 2 ABGB. Damit soll klargestellt werden, dass der Entgeltanspruch des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs 2 ABGB zu behandeln ist. Zweck der Regelung ist es, den Insolvenzrisiken im Bau- und Baunebengewerbe entgegenzuwirken. Die Obliegenheit des Werkbestellers, auf Verlangen des Unternehmers eine Sicherstellung zu leisten, wird mit dem Vertragsabschluss begründet und besteht bis zur vollständigen Bezahlung des Entgelts. Das Recht, Sicherstellung zu begehren, steht dem Werkunternehmer auch bei mangelhafter Bauleistung zu und entsteht mit Vertragsabschluss (arg: „ab Vertragsabschluss“); die Geltendmachung setzt nicht voraus, dass der Unternehmer bereits Vorleistungen erbracht hat.
 
Nach dem klaren Wortlaut des § 1170b Abs 1 letzter Satz ABGB ist die Sicherheit bei Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch - darunter ist va ein Leistungsverweigerungsrecht zu verstehen, das auf gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen auf Mängelbehebung beruht - selbst dann aufrecht zu erhalten, wenn die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. Die Pflicht zum Ersatz weiterer Kosten soll erst enden, wenn die Sicherstellung nur noch wegen nicht gerechtfertigter Einwendungen gegen den Entgeltanspruch aufrecht erhalten werden muss.
 
Die Verwertung der Sicherstellung ist den allgemeinen Regeln entsprechend erst bei Fälligkeit des Werklohns und Zahlungsverzug des Bestellers zulässig. Liegen Mängel vor, so kann der Besteller gem § 1052 Satz 1 ABGB den gesamten Werklohn bis zur Mängelbehebung zurückbehalten und gerät somit nicht in Verzug, weshalb auch die Sicherungsverwertung nicht zulässig ist. Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen Regeln, folgt jedoch ebenso aus § 1170b Abs 1 letzter Satz ABGB, der davon ausgeht, dass die Sicherstellung selbst bei unberechtigten Einwendungen aufrecht erhalten werden muss und gerade nicht verwertet werden darf.