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Der Grundsatz, dass von Unternehmenspacht im Allgemeinen dann auszugehen ist, wenn ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrags ist, der Bestandgeber daher neben den Räumen auch das beistellt, was wesentlich zum Unternehmensbetrieb und dessen wirtschaftlichen Fortbetrieb gehört wie Betriebsmittel, Einrichtung und Warenlager, Kundenstock und Gewerbeberechtigung, wobei im Einzelfall nicht alle diese Merkmale gleichzeitig gegeben sein müssen, und deutliche Indizien für Unternehmenspacht in der Übergabe eines lebenden Unternehmens mit vorhandenem Kundenstock unter Vereinbarung einer Betriebspflicht zu sehen sind, sind auch bei der Beurteilung der im Aufkündigungsverfahren nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG maßgeblichen Frage anzuwenden, ob es sich tatsächlich um eine Verpachtung eines Unternehmens oder eine bloße (Unter-)Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten durch den Hauptmieter handelt

 
GZ 5 Ob 113/20h, 21.10.2020
 
OGH: Die Vorinstanzen haben die umfangreiche Jud zur Unterscheidung von Geschäftslokalmiete und Unternehmenspacht, bei der grundsätzlich auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls abzustellen ist umfassend dargestellt, sodass darauf verwiesen werden kann. Zutreffend gingen sie davon aus, dass beide Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG die gänzliche Weitergabe und das Fehlen eines dringenden Bedarfs des Mieters oder eintrittsberechtigter Personen voraussetzen, wobei unter Weitergabe jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung verstanden wird, gerade eben auch eine Untervermietung. Demgegenüber stellt die Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens und die damit verbundene Überlassung der Benützung der Räumlichkeiten an einen Dritten den Kündigungsgrund nicht her, sofern nicht die Veräußerung lediglich den Zweck verfolgt, dem Erwerber die Ausnützung der Bestandrechte zu ermöglichen. In einer Vielzahl von Entscheidungen hat der OGH bereits ausgesprochen, dass die Verpachtung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens unter Einschluss der Mietrechte als Unternehmensbestandteil keine Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG ist, außer wenn die selbständige Verwertung des Bestandrechts im Vordergrund steht. Eine Reihe der unter diesem Rechtssatz indizierten Entscheidungen betraf Aufkündigungsverfahren nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG, in denen jeweils das Vertragsverhältnis zwischen dem Hauptmieter und dem (angeblichen) Pächter auch im Verhältnis zum aufkündigenden Vermieter rechtlich zu qualifizieren war. Dort hat der OGH jeweils die in langjähriger Jud entwickelten Kriterien für die Abgrenzung der Rechtsinstitute der Geschäftsraummiete und der Unternehmenspacht angewendet.
 
Es kann daher keine Rede davon sein, dass höchstgerichtliche Rsp zu einem „dreipersonalen Verhältnis“ fehlte. Der Grundsatz, dass von Unternehmenspacht im Allgemeinen dann auszugehen ist, wenn ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrags ist, der Bestandgeber daher neben den Räumen auch das beistellt, was wesentlich zum Unternehmensbetrieb und dessen wirtschaftlichen Fortbetrieb gehört wie Betriebsmittel, Einrichtung und Warenlager, Kundenstock und Gewerbeberechtigung, wobei im Einzelfall nicht alle diese Merkmale gleichzeitig gegeben sein müssen, und deutliche Indizien für Unternehmenspacht in der Übergabe eines lebenden Unternehmens mit vorhandenem Kundenstock unter Vereinbarung einer Betriebspflicht zu sehen sind, sind daher auch bei der Beurteilung der im Aufkündigungsverfahren nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG maßgeblichen Frage anzuwenden, ob es sich tatsächlich um eine Verpachtung eines Unternehmens oder eine bloße (Unter-)Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten durch den Hauptmieter handelt.
 
Die Revision wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanzen, der Beklagte habe ein lebendes Unternehmen verpachtet, zumal tatsächlich die selbständige Verwertung der Bestandrechte im Vordergrund gestanden sei. Da das Berufungsgericht bewusst davon abgesehen habe, die in der Rsp entwickelte Prüfung des Wertverhältnisses des Mietrechts einerseits und der übrigen Unternehmensbestandteile andererseits vorzunehmen, sei es von höchstgerichtlicher Rsp abgewichen. Es habe auch nicht offengelegt, nach welchen Kriterien zu prüfen sei, ob die Weitergabe der Mietrechte im Vordergrund stehe.
 
Nach gesicherter Rsp setzt die Nichtanwendbarkeit des § 30 Abs 2 Z 4 MRG bei Veräußerung oder Verpachtung voraus, dass es sich um die Überlassung eines lebenden Unternehmens handelt und der Schwerpunkt nicht in der Überlassung der Geschäftslokalitäten samt Inventar und Warenlager gelegen ist. Eine Transaktion, mit der nach erfolgter Stilllegung des Betriebs oder unter gleichzeitiger Auflassung des Unternehmens Geschäftsräume, Inventar und Warenlager dem Betrieb eines anderen Unternehmens, wenn auch derselben Branche zugeführt werden sollen, ist daher als Überlassung nach diesem Kündigungstatbestand anzusehen. Die Unternehmensveräußerung bildet dann einen Kündigungsgrund, wenn sie vorgeschützt wird, um die Veräußerung des Bestandrechts zu verschleiern, wobei im Zweifel aber davon auszugehen ist, dass die selbständige Ausnützung der Bestandrechte nicht im Vordergrund steht. Die Bestandrechte müssen als gegenüber den immateriellen Unternehmenswerten (good will) zurücktretend und daher nicht ins Gewicht fallend beurteilt werden können. Wenn auch die Rechte des Mieters auf Verpachtung bzw Veräußerung des Unternehmens zwingend sind, erfasst § 12a MRG doch nur die Veräußerung und Weiterführung eines „lebenden Unternehmens“. Hat der Mieter nie irgendeine Geschäftstätigkeit im Bestandobjekt entfaltet, ist § 12a MRG nicht anzuwenden. Es darf nicht um eine verdeckte Weitergabe von Mietrechten gehen.
 
Zur abschließenden rechtlichen Beurteilung der Frage, ob es dem Beklagten bei Abschluss des „Pachtvertrags“ nicht allenfalls doch um eine verdeckte Verwertung seines Bestandsrechts an den Mietobjekten ging – wie dies die Klägerin behauptet – reichen die erstgerichtlichen Feststellungen noch nicht aus. Nach dem Inhalt der schriftlichen Verträge hatte zwar der Beklagte von K***** den am Standort der Mietobjekte etablierten Gastronomiebetrieb „B*****“ gekauft und diesen im laufenden Betrieb an die Pächter verpachtet. Die Feststellungen des Erstgerichts lassen aber offen, ob K***** überhaupt einen Gastronomiebetrieb von seinen Rechtsvorgängern erworben hatte – festgestellt wurde lediglich die Ausübung des Weitergaberechts durch die Rechtsvorgänger, die die Mietrechte aus ihrem Vertrag vom 22. Februar 2007 an ihn abtraten. Gegen einen Erwerb des Gastronomiebetriebs „B*****“ spricht, dass K***** weder Gastronom war noch beabsichtigte, das Geschäftslokal für einen Gastronomiebetrieb zu nutzen. Offenbar aufgrund des Scheiterns seiner Bemühungen einen B*****-Store einzurichten, sprach sein Neffe den Betreiber des benachbarten Lokals mit der Bitte an, das geschlossene Lokal „B*****“ einige Monate weiterzubetreiben, was letztlich geschah. Auch wenn man mit den Vorinstanzen davon ausgeht, damit sei der – zunächst stillgelegte – Betrieb des „B*****“ wieder aufgenommen worden, bleibt unklar, wer konkret für diese wenigen Monate Inhaber dieses Gastronomiebetriebs gewesen war – nach den Feststellungen kommen K*****, dessen Neffe, die über die Gastgewerbekonzession für den Standort verfügende GmbH oder der Betreiber des Nachbarlokals in Betracht. Aus der Feststellung, dass letzterer „im Auftrag des K*****“ den Betrieb wieder aufnahm, lässt sich noch nicht ableiten, dass der Gastronomiebetrieb tatsächlich ihm als Unternehmensinhaber zuzurechnen gewesen wäre. Es bedarf daher zu der Frage, wer der Unternehmensträger des in den Monaten zwischen Ende April und August 2010 in den Bestandräumlichkeiten geführten Betriebs „B*****“ war, einer Verbreiterung der Tatsachengrundlage. Festzustellen wird insbesondere sein, in wessen Namen und auf welche Rechnung dieser Betrieb geführt wurde. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass K***** entgegen den schriftlichen Vertragsurkunden in den gemieteten Räumlichkeiten selbst nie einen Gastronomiebetrieb als Unternehmensträger führte oder – etwa durch einen Pächter – führen ließ, wäre mit der Revisionswerberin davon auszugehen, dass der Beklagte, der unstrittig selbst nie einen Gastronomiebetrieb in den Räumlichkeiten aufnahm – einen solchen (von K***** dann ja nicht erworbenen) Betrieb an seine Pächter auch nicht als lebendes Unternehmen verpachten konnte. Zwar wäre auch bei einem erst zu errichtenden Unternehmen eine Pacht nicht grundsätzlich ausgeschlossen, diesfalls müssten die wesentlichen Grundlagen für den Unternehmensbeginn allerdings vom Bestandgeber zur Verfügung gestellt werden und der Bestandnehmer muss zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens verpflichtet sein. Die Verpachtung eines von seinen Pächtern erst zu gründenden Unternehmens hat der Beklagte allerdings nie behauptet und war auch nicht Gegenstand des schriftlichen Pachtvertrags.
 
Ob der der E 8 Ob 567/88 zugrundeliegende Sachverhalt dem hier zu beurteilenden vergleichbar ist, kann dahinstehen. Der OGH sprach dort sehr wohl zusammenfassend aus, dass die Überlassung des Mietgegenstands im Rahmen der Unternehmensverpachtung, selbst wenn diese Verpachtung durch den Unternehmenserwerber erfolgt, der selbst nur die Ausübung der Mietrechte vom Mieter des Geschäftslokals als Veräußerer des Unternehmens herleitete, keine Weitergabe des Mietgegenstands iSd § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG ist. Die Auffassung der Vorinstanzen, die in §§ 12a Abs 1 und 5 MRG enthaltene Wortfolge „... von ihm im Mietgegenstand betriebenen Unternehmen“ sei dahin zu verstehen, dass es ausreicht, dass der Mieter bei Verpachtung oder Veräußerung des Unternehmens Träger desselben ist bzw war, wobei bei einer Verpachtungskette auf den Zeitpunkt der erstmaligen Verpachtung abzustellen sei, ist somit durch höchstgerichtliche Rsp gedeckt.
 
Soweit die Revisionswerberin meint, der Kündigungsgrund der Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG könne bei einer Unternehmenspacht dann verwirklicht sein, wenn die Verwertung des Bestandrechts im Vordergrund der wirtschaftlichen Transaktion stehe, missversteht er die dazu zitierten Rechtssätze und Entscheidungen. Der höchstgerichtlichen Rsp ist vielmehr zu entnehmen, dass in dem – von der Vermieterin zu beweisenden – Fall, dass die selbständige Verwertung des Bestandrechts im Vordergrund stehen sollte, die Weitergabe eben gerade nicht als Unternehmenspacht zu qualifizieren ist. Ob es für diese Beurteilung hier iSd Entscheidungen 1 Ob 769/80 bzw 6 Ob 697/81 konkreter Feststellungen zum Wert der anderen Unternehmensbestandteile einerseits und des Werts des Bestandrechts andererseits bedarf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Liegt nach den Feststellungen aufgrund des Umfangs der sonstigen Unternehmensbestandteile (wie etwa Warenlager, Geschäftseinrichtung, good will) nahe, dass die Unternehmenszubehör bildenden Mietrechte nicht im Vordergrund stehen, bedarf es nicht zwingend eines Sachverständigengutachtens und darauf gegründeter Feststellungen zum Wert der einzelnen Unternehmensbestandteile.
 
Auch die Vorinstanzen gingen davon aus, dass eine bloß formelhafte Vereinbarung einer Betriebspflicht für die Beurteilung des Bestandverhältnisses als Pacht nicht ausreicht. Von einer Betriebspflicht kann nur dann die Rede sein, wenn tatsächlich ein wirtschaftliches Interesse an der Weiterführung des Unternehmens besteht, nicht aber schon dann, wenn eine im Vertrag als Leerformel ohne echtes Substrat vereinbart wird. Warum der hier getroffenen Vereinbarung einer Betriebspflicht und der Rückstellung eines lebenden Betriebs nach Beendigung des Pachtvertrags in Wahrheit kein Substrat zugrunde liegen soll (wenn der Beklagte tatsächlich einen lebenden Betrieb gekauft hat), führt die Revision nicht näher aus. Dass es sich um eine bloß formelhafte Vereinbarung handelt, hätte die klagende Vermieterin zu beweisen. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass tatsächlich ein lebender Betrieb Gegenstand des Unternehmenskaufvertrags zwischen K***** und dem Beklagten war, wäre der Klägerin dieser Beweis nicht gelungen.
 
Dass es an der Identität des Unternehmens nichts ändern würde, wenn die Pächter das Unternehmen nicht unverändert, sondern nach Renovierungsarbeiten unter einer anderen Etablissementbezeichnung, sehr wohl aber auch als Bar/Kaffee weiterführten, entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rsp.