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Ein Interesse an der (bloßen) Feststellung von Gewährleistungsansprüchen wird insbesondere dann bejaht, wenn der Berechtigte einen bestimmten Gewährleistungsanspruch noch nicht mit Leistungsklage verfolgen kann, weil er entweder die Beschaffenheit (Ursache) von Mängeln noch nicht genau kennt oder die Möglichkeit der Mängelbehebung noch nicht beurteilen kann, oder wenn dem Werkbesteller die Erhebung von Schadenersatzansprüchen nach § 933a ABGB noch offen steht, er jedoch die Entwicklung des Mangelschadens und deshalb die notwendigen Sanierungsmaßnahmen und -kosten noch nicht beurteilen und deshalb künftige Mangelfolgeschäden nicht ausschließen kann; während also im Normalfall davon auszugehen ist, dass ein bereits entstandener (eingetretener) Schaden auch beziffert werden kann, sodass eine Leistungsklage möglich ist, gibt es durchaus Sachverhalte, in denen ausnahmsweise trotz bereits eingetretenen Schadens die (alleinige) Feststellungsklage zulässig ist

 
 
GZ 3 Ob 72/20i, 23.09.2020
 
OGH: Entgegen der Ansicht der Klägerin kann keine Rede davon sein, dass der in der Notwendigkeit der Sanierung wegen der (behaupteten) mangelnden Betongüte etc liegende Schaden noch nicht eingetreten wäre.
 
Auch der weiteren Argumentation der Klägerin, wonach es iSd Verfahrensökonomie nicht geboten sei, eine wegen der Möglichkeit künftiger weiterer Schäden jedenfalls zur Abwendung der Verjährung erforderliche Feststellungsklage mit einer Leistungsklage hinsichtlich der bereits fälligen Ansprüche zu verbinden, kann nicht gefolgt werden.
 
Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Feststellungsinteresses grundsätzlich zutreffend zwischen bereits entstandenen und erst (möglicherweise) künftig auftretenden Schäden differenziert. Kann der Geschädigte die Höhe eines bereits eingetretenen und ihm dem Grunde nach bekannten Schadens durch naheliegende zweckmäßige Maßnahmen, deren Kosten in einem Leistungsprozess als vorprozessuale Kosten ersatzfähig sind, ermitteln, und müssen solche Maßnahmen vor Einbringung einer Leistungsklage, gleichviel ob vorher ein Feststellungsurteil ergangen ist oder nicht, jedenfalls ergriffen werden, um einen bereits eingetretenen Schaden beziffern zu können, so ist dem Geschädigten ein rechtlich schutzwürdiges Interesse auf alsbaldige Feststellung lediglich der Haftung des in Anspruch genommenen Ersatzpflichtigen für den geltend gemachten Schaden abzusprechen. Er muss vielmehr Maßnahmen ergreifen, um auf diese Weise die Voraussetzung für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen. Der Geschädigte kann auch verpflichtet sein, ein Sachverständigengutachten zur Schadensbezifferung einzuholen.
 
Ein Interesse an der (bloßen) Feststellung von Gewährleistungsansprüchen wird allerdings insbesondere dann bejaht, wenn der Berechtigte einen bestimmten Gewährleistungsanspruch noch nicht mit Leistungsklage verfolgen kann, weil er entweder die Beschaffenheit (Ursache) von Mängeln noch nicht genau kennt oder die Möglichkeit der Mängelbehebung noch nicht beurteilen kann, oder wenn dem Werkbesteller die Erhebung von Schadenersatzansprüchen nach § 933a ABGB noch offen steht, er jedoch die Entwicklung des Mangelschadens und deshalb die notwendigen Sanierungsmaßnahmen und -kosten noch nicht beurteilen und deshalb künftige Mangelfolgeschäden nicht ausschließen kann.
 
Während also im Normalfall davon auszugehen ist, dass ein bereits entstandener (eingetretener) Schaden auch beziffert werden kann, sodass eine Leistungsklage möglich ist, gibt es durchaus Sachverhalte, in denen ausnahmsweise trotz bereits eingetretenen Schadens die (alleinige) Feststellungsklage zulässig ist.
 
Einen solchen Fall hat die Klägerin hier von Anfang an behauptet. Feststellungen dazu, ob sich der konkret notwendige Sanierungsaufwand, wie von der Klägerin vorgebracht, erst im Zuge der Arbeiten herausstellen kann, vorher also nicht beziffert werden kann, wurden allerdings nicht getroffen. Die Feststellung, dass der Klägerin eine Kostenschätzung (für zwei Varianten) vorliegt, steht den von ihr ergänzend begehrten Feststellungen nicht entgegen, weil auch feststeht, dass die Kosten (für beide Varianten jeweils) mit „+/- 20 %“ angenommen wurden. Damit ist aber klar, dass die Sanierungskosten in Wahrheit nicht exakt feststehen (können), sondern es doch eine erhebliche Bandbreite gibt – eben je nachdem, wie sich die Situation im Rahmen der Arbeiten letztlich darstellt.
 
Dass sich die Klägerin offenbar noch nicht für eine der beiden zur Wahl stehenden Sanierungsvarianten entschieden hat, schadet in diesem Zusammenhang nicht, weil für keine der beiden Varianten gesagt werden kann, wie hoch die Kosten tatsächlich sein werden. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der „Feststellung“, wonach der Klägerin mit Vorliegen aller von ihr eingeholter Informationen „sowohl Kosten als auch Maßnahmen für den Sanierungsaufwand bekannt waren“, weil es sich dabei in Wahrheit bloß um eine (soweit es die Kosten betrifft, unrichtige rechtliche) Schlussfolgerung handelt.
 
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte die Klägerin auch nicht erfolgversprechend die geschätzten Kosten für eine der beiden Varianten zuzüglich 20 % – also den sich für die gewählte Variante ergebenden Maximalbetrag – einklagen können. Ist der Mangel nämlich noch nicht verbessert und fordert der Besteller das Deckungskapital für die Mängelbehebungskosten, hat er Anspruch auf Ersatz der objektiv notwendigen Behebungskosten. Maßgeblich sind dabei die voraussichtlichen Mängelbehebungskosten, deren Höhe nach den allgemeinen Beweislastregeln der Geschädigte zu beweisen hat. Vor diesem Hintergrund wäre es der Klägerin aber keinesfalls möglich, den Zuspruch des Maximalbetrags zu erlangen, weil sie gerade nicht beweisen könnte, dass Kosten in dieser Höhe auch tatsächlich entstehen werden.
 
Die sofortige Abweisung eines Teils des Klagebegehrens kommt daher nicht in Betracht, sodass auch das Teilurteil des Berufungsgerichts aufzuheben ist. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu den im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts angesprochenen Themen und darüber hinaus auch zur Frage zu treffen haben, ob der notwendige Umfang der Sanierungsarbeiten bereits vor deren Beginn feststeht, oder ob er sich, wie von der Klägerin vorgebracht, erst im Zuge der Sanierung mit Sicherheit ermitteln lässt. Sollte Letzteres zutreffen, könnte das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht mit der Begründung verneint werden, dass es sich auf einen bereits entstandenen Schaden beziehe.