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§ 396 Abs 4 ZPO steht einer Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts während der Tagsatzung, zu der die Partei trotz Anwaltspflicht alleine erschien, wodurch bereits Säumnis eintrat, iSe Nachholens gem § 145 Abs 2 ZPO entgegen

 
GZ 8 Ob 46/20b, 25.08.2020
 
OGH: Die absolute Anwaltspflicht galt streitwertbedingt für die Tagsatzung am 14. 5. 2019. Der Drittbeklagte wurde zu dieser Tagsatzung ordnungsgemäß geladen. Zwar enthielt die Ladung zu dieser Tagsatzung – anders als die zu jener am 21. 1. 2019 – keinen Hinweis auf die Rechtsfolge, dass bei Erscheinen ohne Rechtsanwalt ein Versäumungsurteil ergehen kann. Gem § 131 Abs 2 ZPO muss aber im Anwaltsprozess nur die erste Ladung zur mündlichen Verhandlung, sofern dieselbe nicht bereits an einen Rechtsanwalt ergeht, insbesondere auch die Aufforderung enthalten, rechtzeitig einen Rechtsanwalt als Vertreter zu bestellen, und den Parteien bekanntgeben, welche Nachteile das Gesetz mit der Nichtbestellung eines Rechtsanwalts und mit dem Versäumen der Tagsatzung verbindet.
 
Nach § 133 Abs 3 ZPO kommt es auf das Erscheinen der Partei zur Tagsatzung ohne Rechtsanwalt an. Folglich ist für die Bestimmung ohne Relevanz, dass eine Partei, nachdem sie ohne Rechtsanwalt zur Tagsatzung erschienen ist, wenngleich noch während der Tagsatzung einen im Verhandlungssaal anwesenden Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt und bevollmächtigt, dieser das Mandat annimmt und sodann als Vertreter dieser Partei verhandelt.
 
Eine Sanierung des Erscheinens der Partei zur Tagsatzung ohne Rechtsanwalt im Anwaltsprozess iSe Nachholens nach § 145 Abs 2 ZPO ist ausgeschlossen. Die Bestimmung des § 145 ZPO gelangt nämlich gem Abs 4 der über § 442 ZPO auch im bezirksgerichtlichen Verfahren anzuwendenden Bestimmung des § 396 ZPO nicht zur Anwendung. Intention des Gesetzgebers bei Erlassung des § 396 ZPO idF der ZVN 2002 war, dass es bei einer Säumnis bleibt, wenn diese einmal eingetreten ist. So sollen nach den Gesetzesmaterialien „die Wirkungen einer einmal eingetretenen Säumnis [...] durch späteres Erscheinen zur (abgesonderten) Verhandlung über die Prozesseinreden nicht rückgängig gemacht werden können“. Weiters soll nach den Materialien durch Abs 4 klargestellt sein, „dass bei nicht rechtzeitig erstatteter Klagebeantwortung die Säumnisfolgen ex lege eintreten“ und die versäumte Verfahrenshandlung „daher nicht […] bis zum Zeitpunkt der Antragstellung nachgeholt werden können [soll]“. Ein weiteres Beispiel wäre, dass bei einstweiliger Zulassung eines Einschreiters iSd § 38 Abs 1 ZPO die vom Gericht nach § 38 Abs 2 gesetzte Frist zum Nachweis der Vollmacht oder der nachträglichen Genehmigung erfolglos verstreicht. In diesem Fall kann der Gegner dessen, für den der Einschreiter rechtswirksam handeln wollte, gegebenenfalls ein Versäumungsurteil beantragen. Ein Nachholen des Vollmachtnachweises bis zur Antragstellung iSv § 145 Abs 2 ZPO ist auch hier durch § 396 Abs 4 ZPO ausgeschlossen. Genauso steht § 396 Abs 4 ZPO in dem vorliegenden Fall einer Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts während der Tagsatzung, zu der die Partei trotz Anwaltspflicht alleine erschien, wodurch bereits Säumnis eintrat, einem Nachholen iSd § 145 Abs 2 ZPO entgegen.