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Für den Anspruch auf Übermittlung des Protokolls über die Öffnung der Angebote nach § 133 Abs 5 BVergG 2018 ist der Zivilrechtsweg unzulässig

 
GZ 8 Ob 56/20y, 25.08.2020
 
OGH: Gem § 334 BVergG 2018 ist das BVerwG zur Entscheidung über Nachprüfungsanträge, Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen und Feststellungsanträge sowie dazu akzessorischer Anträge wie Ersatz der Pauschalgebühr zuständig. Die Regelung des § 334 BVergG 2018 ist abschließend. Weitere Zuständigkeiten kommen dem BVerwG 2018 im Rahmen der Vergabekontrolle nicht zu.
 
Daraus folgt aber nicht die Zuständigkeit der Zivilgerichte für den geltend gemachten Anspruch. Das Rechtsschutzsystem des BVergG 2018 kennt gesondert anfechtbare und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen. Durch diese Einteilung soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung des Rechtsschutzverfahrens erreicht werden. Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind gemeinsam mit der nachfolgend gesondert anfechtbaren Entscheidung anzufechten. Zur alten Rechtslage hat der VwGH etwa bereits ausgesprochen, dass die Unterlassung von verpflichtenden Verlesungen bei der Angebotsöffnung zur Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung führen kann.
 
Neben dem Rechtsschutzsystem vor dem BVerwG kennt das BVergG 2018 einen „sekundären Zivilrechtsschutz“: Schadenersatzansprüche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus Verstößen gegen das Vergaberecht sind vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. § 373 Abs 2 und Abs 4 BVergG 2018 sehen allerdings für derartige Verfahren (im Regelfall) als Prozessvoraussetzung eine (bindende) Feststellungsentscheidung der Vergabekontrollbehörde vor. Darin liegt eine - dem Interesse an der Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen von Vergabebehörden und ordentlichen Gerichten geschuldete - Beschränkung der Zulässigkeit des Rechtswegs. Aus § 373 BVergG 2018 ist für die Klägerin daher nichts zu gewinnen.
 
Vielmehr unterliegt die von der Klägerin herangezogene Bestimmung des § 133 Abs 5 BVergG 2018 über das Protokoll über die Öffnung der Angebote als Durchführungsvorschrift für das Vergabeverfahren der Vergabekontrolle durch das BVerwG. Eine Zuständigkeit der Zivilgerichte für einen darauf gegründeten Herausgabeanspruch ist durch die klare und unzweideutige gesetzliche Zuweisung der Vergabekontrolle an das BVerwG (§ 327 BVergG 2018) ausgeschlossen. Das bedeutet, dass die von der Klägerin behauptete, in der Nichtübermittlung des Protokolls liegende Rechtswidrigkeit des Verhaltens der beklagten Auftraggeberin bzw ein daraus abgeleiteter Anspruch (nur) vor dem BVerwG geltend zu machen ist.