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Dass die Eigentümer der dienenden Liegenschaft ihrer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Einräumung und Verbücherung der Servitut nicht nachkamen, ist keine Widersetzlichkeit gegen die tatsächliche Ausübung der Dienstbarkeit, die geeignet wäre, den Lauf der Verjährungsfrist nach § 1488 ABGB in Gang zu setzen

 
GZ 4 Ob 177/19m, 11.08.2020
 
OGH: Die sog Freiheitsersitzung ist ein Verjährungsfall: Voraussetzung für deren Eintritt ist, dass sich der Verpflichtete fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren Ausübung, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, tatsächlich unterlassen hat. Dazu ist es erforderlich, dass der Belastete ein Hindernis errichtet, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt. Ein letztlich erfolglos gebliebenes Widerstreben des Verpflichteten führt nicht zum Rechtsverlust. Zwar ist grundsätzlich die Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB auch auf vertragliche, jedoch noch unverbücherte Servituten - wie hier - im Wege der Analogie anwendbar, sie ist auch dann möglich, wenn der Berechtigte die Dienstbarkeit bisher nicht ausgeübt hat, aber die Ausübung nach dem Lauf der Dinge möglich gewesen wäre. Eine die Verjährungsfrist in Gang setzende Widersetzlichkeit gegen die Ausübung einer Dienstbarkeit liegt aber nur dann vor, wenn sich der verpflichtete Teil der tatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt; er kann sich aber nicht einer nicht in Anspruch genommenen Dienstbarkeit iSd § 1488 ABGB widersetzen: Durch die bloße Aufrechterhaltung des bei der Servitutenbestellung bestehenden Zustands tritt keine Freiheitsersitzung ein.
 
Hier haben die Beklagten nach ihrer schuldrechtlichen Zusage der Einräumung der Servitut keine Handlungen gesetzt, die als Widersetzlichkeit iSd § 1488 ABGB zu werten wären, indem sie ein Hindernis errichtet hätten, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich gemacht oder beeinträchtigt hätte. Der Umstand, dass sie ihrer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Einräumung und Verbücherung der Servitut letztlich nicht nachkamen, ist nicht als Widersetzlichkeit gegen die tatsächliche Ausübung der Dienstbarkeit anzusehen, die geeignet gewesen wäre, den Lauf der Verjährungsfrist nach § 1488 ABGB in Gang zu setzen.
 
Zudem kann ein Anspruch auf Begründung eines auf vertraglicher Grundlage zugestandenen dinglichen Rechts - wie etwa einer Grunddienstbarkeit - mittels der nach dem Gesetz gebotenen Erwerbsart (Verbücherung) solange nicht wegen Verjährung scheitern, als die dafür maßgebende Obligation noch unverjährt ist. Zusammengefasst sind daher weder die hier zwar obligatorisch zugesagte, aber noch nicht verbücherte Wegeservitut noch die Verpflichtung zur Einräumung und Verbücherung dieser Servitut verjährt.