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Die Klägerin trifft ganz allgemein die Behauptungs- und Beweislast für die anspuchsbegründenden Voraussetzungen, wozu nach Art XII Z 3 EG-UStG 1972 auch zählt, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der notwendigen Planungs- und Vorarbeiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit ausreichender Wahrscheinlichkeit im relevanten Entscheidungszeitpunkt die Möglichkeit gehabt hätte, die zerstörte Sache (hier eine Industrieanlage) ohne schuldhafte eigene Verzögerung („unverzüglich“) wiederherstellen zu lassen und nach Vorliegen der Rechnungen über die notwendigen Leistungen im Rahmen der Abrechnung der Umsatzsteuer die Vorsteuer zu berücksichtigen

 
GZ 1 Ob 119/20m, 22.07.2020
 
OGH: Gem Art XII Z 3 EG-UStG 1972 berührt der Umstand, dass jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern (§ 12 UStG) berechtigt ist, an sich nicht die Bemessung des Ersatzes. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst jedoch dem Ersatzpflichtigen (Ersatzleistenden) gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrags, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte. Dient der Ersatzbetrag dazu, die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung einer Sache oder Leistung zu ermöglichen, so ist als Zeitpunkt, in dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug geltend machen könnte, der Zeitpunkt anzusehen, in dem er dies unter Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung tun könnte.
 
Art XII Z 3 EG-UStG 1972 ist eine Bestimmung bürgerlich-rechtlicher Natur. Wurde – wie im vorliegenden Fall – Schadenersatz aufgrund angenommener Reparaturkosten einschließlich Umsatzsteuer zuerkannt, ist der vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte ohne Rücksicht darauf, ob bzw wie er die Reparatur durchführen lässt, zum Rückersatz der Umsatzsteuer verpflichtet. Verzichtet der vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte darauf, (rechtzeitig) die Voraussetzungen für einen möglichen Vorsteuerabzug zu schaffen, so ist das seine Sache; der Ersatzpflichtige kann dadurch nicht um den ihm (bereits) zustehenden Rückersatzanspruch gebracht werden. Mit dem Zeitpunkt, zu dem der Ersatzberechtigte den Vorsteuerabzug „unter der Annahme einer unverzüglichen Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung“ geltend machen könnte, legt Art XII Z 3 EG-UStG 1972 die gesetzliche Fälligkeit des Rückersatzanspruchs ausdrücklich fest.
 
Das Berufungsgericht legte diese Grundsätze seiner Entscheidung zwar allgemein zugrunde, ging aber zu Unrecht davon aus, dass die für die Beurteilung der Fälligkeit des Rückersatzanspruchs maßgebliche Frage, ob die Beklagte den Vorsteuerabzug – hinsichtlich der im Deckungskapital enthaltenen Umsatzsteuer – bei Annahme einer unverzüglichen Wiederherstellung der zerstörten Anlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bereits geltend machen hätte können, abschließend beantwortet werden kann. Zwar wies das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Fortschritt der Reparaturarbeiten für die rechtliche Beurteilung keine (alleinige) rechtliche Relevanz zukommt. Zu der gem Art XII Z 3 dritter Satz EG-UStG 1972 entscheidenden Frage, ob die Beklagte hinsichtlich der im Deckungskapital enthaltenen Umsatzsteuer bei Annahme einer unverzüglichen Wiederherstellung der zerstörten Anlage bereits einen Vorsteuerabzug geltend machen hätte können, ging es jedoch nur davon aus, dass „nicht ersichtlich sei“, warum die Beklagte die erforderlichen Reparaturarbeiten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht abschließend durchführen lassen hätte können. Diese Beurteilung findet aber keine hinreichende Grundlage im Sachverhalt, weil nicht feststeht, ob der Beklagten eine „unverzügliche“ (also ohne schuldhafte eigene Verzögerung vorgenommene) Wiederherstellung der zerstörten Industrieanlage zwischen rechtskräftigem Abschluss des Haftungsprozesses Ende März 2018 (erst damit stand fest, dass die von der Klägerin bereits im Dezember 2017 – nach Vollstreckbarkeit des Urteils des Berufungsgerichts – geleistete Zahlung endgültig für die Schadensbehebung zur Verfügung stand) und Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im Oktober 2019 überhaupt möglich gewesen wäre (wobei auch ein angemessener Zeitraum für die Abrechnung der von der Beklagten beauftragten Reparaturleistungen – als Voraussetzung für den Vorsteuerabzug – zuzugestehen wäre). Die Urteile der Vorinstanzen sind daher aufzuheben und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
 
Soweit das Berufungsgericht davon ausging, dass die Beklagte in erster Instanz gar nicht behauptet habe, dass sie aufgrund bestimmter – nicht in ihrer Sphäre gelegener – Umstände nicht in der Lage gewesen wäre, die Reparaturarbeiten abzuschließen, ist zu beachten, dass die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug konkret schaffen hätte können, mit den Parteien nicht erörtert wurden. Dazu ist anzumerken, dass die Klägerin ganz allgemein die Behauptungs- und Beweislast für die anspuchsbegründenden Voraussetzungen trifft, wozu nach Art XII Z 3 EG-UStG 1972 auch zählt, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der notwendigen Planungs- und Vorarbeiten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit ausreichender Wahrscheinlichkeit im relevanten Entscheidungszeitpunkt die Möglichkeit gehabt hätte, die zerstörte Sache (hier eben eine Industrieanlage) ohne schuldhafte eigene Verzögerung („unverzüglich“) wiederherstellen zu lassen und nach Vorliegen der Rechnungen über die notwendigen Leistungen im Rahmen der Abrechnung der Umsatzsteuer die Vorsteuer zu berücksichtigen.