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Der Abwesenheitskurator kann bereits vor Rechtswirksamkeit des Bestellungsbeschlusses gegen seine Bestellung im eigenen Namen ein Rechtsmittel ergreifen

 
GZ 5 Ob 203/19t, 30.04.2020
 
OGH: Gem § 116 ZPO hat das Gericht für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthalts nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, auf Antrag oder von Amts wegen einen Kurator zu bestellen, wenn diese Personen infolge der an sie zu bewirkenden Zustellung zur Wahrung ihrer Rechte eine Prozesshandlung vorzunehmen hätten und insbesondere, wenn das zuzustellende Schriftstück eine Ladung derselben enthält. Die Bestellung eines solchen Kurators ist von Amts wegen durch Edikt bekannt zu machen (§ 117 Abs 1 erster Satz ZPO). Der Inhalt des Edikts ist in die Ediktsdatei aufzunehmen (§ 117 Abs 2 erster Satz ZPO). Die Zustellung gilt mit Aufnahme des Inhalts des Edikts in die Ediktsdatei und der nachfolgenden Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an den Kurator als vollzogen (§ 118 Abs 1 ZPO). Erfolgt die Zustellung vor der Aufnahme in die Ediktsdatei, besteht nach der Rsp die Möglichkeit der Heilung. Die nachfolgende Aufnahme in die Ediktsdatei stellt die Wirksamkeit der bereits erfolgten Zustellung ex nunc her.
 
Die Bekanntmachung durch Edikt durch dessen Aufnahme in die Ediktsdatei (früher: durch Anschlag an der Gerichtstafel) ist ebenso Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung wie die Zustellung des Bestellungsbeschlusses an den Kurator. Nur beide Akte zusammen lösen eine wirksame Kuratorbestellung aus und ermöglichen in der Folge weitere wirksame Zustellungen an den Kurator. Vor Rechtswirksamkeit der Bestellung kann der Kurator nicht tätig werden, er ist insbesondere nicht befugt, den Abwesenden zu vertreten. Dabei wird § 118 Abs 1 ZPO auch auf den Bestellungsbeschluss selbst angewandt. Wenn der Zustellung des Bestellungsbeschlusses die Aufnahme in die Ediktsdatei nachfolgt, wird der Bestellungsbeschluss wirksam, sodass der Kurator seine Vertretungstätigkeit beginnen kann und muss.
 
Der Bestellungsbeschluss wurde hier entgegen § 117 ZPO bisher nicht in der Ediktsdatei kundgemacht. Die vom Erstgericht allein vorgenommene (ERV-)Zustellung des Bestellungsbeschlusses an den Kurator (und an die Kläger) machte die Kuratorbestellung daher nicht wirksam. Der Abwesenheitskurator kann aber gegen seine Bestellung im eigenen Namen ein Rechtsmittel ergreifen. Vor Rechtswirksamkeit des Bestellungsbeschlusses ist dieser aber nicht befugt, den Abwesenden zu vertreten. Ein von ihm im Namen des Abwesenden eingebrachtes Rechtsmittel ist in diesem Fall als unzulässig zurückzuweisen.