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Für den Anspruch auf Verdienstentgang im Rahmen des Ersatzes des Nichterfüllungsschadens ist nicht entscheidend, ob ein Unternehmen Gewinne macht oder nicht; vielmehr ist auch zu berücksichtigen, wenn dem Unternehmen Einnahmen entgangen sind, die zur Deckung der Fixkosten hätten herangezogen werden können; eine Lohnfortzahlung aufgrund eines verursachten Betriebsstillstands oder einer verzögerten Betriebseröffnung kann grundsätzlich ersatzfähigen frustrierten Aufwand darstellen; dies gilt aber nur dann, wenn diese Kosten nicht ohnedies durch Zuspruch von Verdienstentgang abgegolten werden; der bloße Zuspruch von „Gewinn“ deckt demgegenüber frustrierte Personalkosten nicht ab, weil diese bei hypothetischem ordnungsgemäßen Hotelbetrieb ganz oder zumindest zum Teil durch die Umsatzerlöse hätten hereingebracht werden können; allerdings darf die Kombination von Ersatz frustrierten Aufwands und entgangenem Gewinn nicht zu einer dem Zweck des Schadenersatzrechts zuwiderlaufenden Bereicherung des Geschädigten führen; daher kommt es nicht in Betracht, der Klägerin zusätzlich zum entgangenen Gewinn für 146 Tage Vollbetrieb auch die gesamten (nach Ansicht der Klägerin „frustrierten“) Personalkosten für die 146 Tage bis zur verzögerten Eröffnung des Hotels zuzusprechen; hingegen kommt der Revision Berechtigung zu, soweit es sich bei den Personalkosten um variable Kosten handelt; zum teilweisen Ausgleich dieser Kosten hat die Klägerin daher auch Anspruch auf Ersatz jener (fiktiven) Erträge, die bei rechtzeitiger Fertigstellung für die Deckung der variablen Personalkosten hätten aufgewendet werden müssen

 
GZ 6 Ob 47/20k, 25.06.2020
 
OGH: Die klagende Partei macht einen Anspruch auf Ersatz von Verdienstentgang und Ersatz frustrierter Gehaltskosten geltend, der ihr aus der Nichteinhaltung des vertraglich zugesagten Fertigstellungstermins entstanden ist. Damit begehrt sie den Nichterfüllungsschaden (positives Vertragsinteresse, Erfüllungsinteresse – §§ 918, 920, 921 ABGB). Darunter ist der Nachteil zu verstehen, den der Gläubiger dadurch erfährt, dass seine Forderung entweder überhaupt nicht, nicht zur gehörigen Zeit, nicht am gehörigen Ort oder gegen die bedungene Weise erfüllt wird. Er umfasst alles, was der Gläubiger hätte, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Gläubiger ist also so zu stellen, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.
 
Der Nichterfüllungsschaden umfasst neben dem positiven Schaden auch den entgangenen Gewinn, wobei unter den Voraussetzungen des § 349 UGB (vorher des Art 8 Nr 2 4. EVHGB) auch der entgangene Gewinn unabhängig vom Verschuldensgrad zu ersetzen ist.
 
Der Nichterfüllungsschaden kann nicht ohne weiteres mit der Betriebswirtschaft entlehnten termini wie „Ertrag“ oder „Gewinn“ gleichgesetzt werden. Insbesondere ist zu beachten, dass der „Gewinn“ im juristischen Sinn im Schadenersatzrecht neben dem Ersatz des positiven Schadens gebühren kann.
 
Daher ist für den Anspruch auf Verdienstentgang im Rahmen des Ersatzes des Nichterfüllungsschadens auch nicht entscheidend, ob ein Unternehmen Gewinne macht oder nicht. Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, wenn dem Unternehmen Einnahmen entgangen sind, die zur Deckung der Fixkosten hätten herangezogen werden können.
 
Die grundsätzliche Überlegung des Berufungsgerichts, wonach Ansatzpunkt für die Schadensberechnung im konkreten Fall sein muss, wie die Klägerin wirtschaftlich stünde, wenn das Hotel 146 Tage früher eröffnet worden wäre, ist im Grundsatz zutreffend. Im vorliegenden Fall hat sich durch die verspätete Fertigstellung die Anlaufphase nach hinten verschoben, wodurch insgesamt 146 Tage sonst möglicher „Vollbetrieb“ wegfielen.
 
Nachvollziehbar ist auch der Hinweis des Sachverständigen, wonach fixe Aufwendungen jene Aufwendungen sind, die unabhängig vom laufenden Hotelbetrieb anfallen. Aus diesem Grund fließen sie nicht in die Berechnung des Gewinnentgangs mit ein. Damit ist aber noch keine Aussage darüber getroffen, ob im Rahmen der gebotenen Differenzbetrachtung zwischen dem Ist-Zustand aufgrund der verspäteten Eröffnung und der hypothetischen Vermögenslage der Klägerin bei Annahme einer um 146 Tage früher erfolgten Eröffnung nicht auch Positionen zuzusprechen wären, die der Sachverständige bei seiner – nur auf den „Gewinn“ abzielenden – Berechnung ausgeschieden hat. Dies gilt insbesondere für den Personalaufwand.
 
Die Klägerin hat jedoch den Verdienstentgang unter Abzug des Personalaufwands eingeklagt, daneben allerdings eine eigene Schadensposition für frustrierte Personalkosten iHv 749.460,76 EUR geltend gemacht. Unter diesem Titel begehrt sie ua Ersatz für jene Beträge, die sie während des Zeitraums bis zur verspäteten Eröffnung aufgrund einer mit der Gewerkschaft getroffenen Vereinbarung ihren Arbeitnehmern zahlen musste.
 
Eine derartige Lohnfortzahlung aufgrund eines verursachten Betriebsstillstands oder – wie im vorliegenden Fall – einer verzögerten Betriebseröffnung kann grundsätzlich ersatzfähigen frustrierten Aufwand darstellen. Dies gilt aber nur dann, wenn diese Kosten nicht ohnedies durch Zuspruch von Verdienstentgang abgegolten werden. Der bloße Zuspruch von „Gewinn“ deckt demgegenüber frustrierte Personalkosten nicht ab, weil diese bei hypothetischem ordnungsgemäßen Hotelbetrieb ganz oder zumindest zum Teil durch die Umsatzerlöse hätten hereingebracht werden können.
 
Allerdings darf die Kombination von Ersatz frustrierten Aufwands und entgangenem Gewinn nicht zu einer dem Zweck des Schadenersatzrechts zuwiderlaufenden Bereicherung des Geschädigten führen. Daher kommt es nicht in Betracht, der Klägerin zusätzlich zum entgangenen Gewinn für 146 Tage Vollbetrieb auch die gesamten (nach Ansicht der Klägerin „frustrierten“) Personalkosten für die 146 Tage bis zur verzögerten Eröffnung des Hotels zuzusprechen. Hier ist nochmals auf die nachvollziehbare Überlegung des Sachverständigen zu verweisen, dass die Personalkosten, soweit es sich um Fixkosten handelt, auch bei Vollbetrieb angefallen wären. Insoweit sind die Personalkosten daher nicht „frustrierte“ Kosten, sondern entsprechen dem Aufwand, den die Klägerin auch bei fristgerechter Fertigstellung des Hotels hätte tragen müssen.
 
Hingegen kommt der Revision Berechtigung zu, soweit es sich bei den Personalkosten um variable Kosten handelt. Diese Kosten iHv 4.539.740 HRK samt einem Zuschlag von 1.322.780 HRK hat der Sachverständige bei seiner Modellbetrachtung vom in 146 zusätzlichen Vollbetriebstagen erzielbaren (fiktiven) Umsatz abgezogen. Dies entspricht zum von den Vorinstanzen zugrundegelegten Umrechnungskurs von 1:7,3433 einem Gegenwert von 798.349 EUR.
 
Dies wäre dann sachgerecht, wenn diese variablen Kosten – wie dies normalerweise der Fall sein wird – nicht wirklich angefallen sind. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber während der 146 Tage Verzögerung Personal beschäftigt. Zum teilweisen Ausgleich dieser Kosten hat die Klägerin daher auch Anspruch auf Ersatz jener (fiktiven) Erträge, die bei rechtzeitiger Fertigstellung für die Deckung der variablen Personalkosten hätten aufgewendet werden müssen. Dies sind nach den Verfahrensergebnissen der Vorinstanzen 798.349 EUR.
 
Allerdings hat das Erstgericht festgestellt, dass diese Mitarbeiter teilweise zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt ab 23. 12. 2003 im Hotel auf ihre künftigen Aufgaben eingeschult wurden. Außerdem weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass realistischerweise nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin alle Mitarbeiter ohne den Verzug erst am Tag der tatsächlichen Hoteleröffnung eingestellt hätte. Damit wären die Personalkosten zumindest teilweise auch bei rechtzeitiger Fertigstellung angefallen.
 
Eine genaue Klärung, welche Mitarbeiter bei hypothetischem Kausalverlauf, geht man von rechtzeitiger Fertigstellung des Hotels aus, wann eingestellt worden wären, wäre aber – wenn überhaupt – nur mit erheblichem Aufwand möglich. In Anbetracht der bisherigen Verfahrensdauer von 14 Jahren und des bisherigen Verfahrensaufwands von fünf Rechtsgängen ist gem § 273 ZPO davon auszugehen, dass lediglich die Hälfte des angeführten Personalaufwands der klagenden Partei dem Verzug der A***** Z***** anzulasten ist. Dies ergibt einen Betrag von 399.174,50 EUR. Dieser Betrag findet im von der Klägerin aus diesem Titel begehrten Betrag von 749.460,76 EUR Deckung.
 
Ausgehend von der von den Vorinstanzen zugrunde gelegten Verschuldensteilung von 1:1 war der Klägerin die Hälfte dieses Betrags, sohin 199.587,25 EUR, zusätzlich zuzuerkennen.