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Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren; soll die Obsorge daher dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls Parteistellung; stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden muss, kommt den Großeltern Parteistellung zu

 
GZ 5Ob41/20w, 29.06.2020
 
VwGH: Gem § 181 ABGB hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, sofern die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl eines minderjährigen Kindes gefährden. Solche Verfügungen können nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB – ua – vom Kinder- und Jugendhilfeträger beantragt werden.
 
Eine Parteistellung im Obsorgeverfahren kann sich losgelöst von der Antragslegitimation nach § 181 Abs 2 Satz 1 ABGB aber auch daraus ergeben, dass die Entscheidung iSd § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG unmittelbar in die rechtlich geschützte Stellung einer Person eingreift. Eine solche Rechtsposition verschafft § 178 ABGB dem (bisher nicht obsorgeberechtigten) Elternteil, den Großeltern und den Pflegeeltern. § 178 ABGB normiert nämlich im Fall der Verhinderung eines allein obsorgeberechtigten Elternteils die Übertragung der Obsorge an einen anderen Elternteil, die Großeltern (den Großelternteil) oder die Pflegeeltern (den Pflegeelternteil). Letzteres gilt nach § 178 Abs 1 letzter Satz ABGB auch, wenn beide Elternteile betroffen sind. Eltern, Großeltern und Pflegeeltern haben nach § 178 ABGB daher Vorrang vor Dritten. Nur wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern mit der Obsorge betraut sind oder betraut werden können, ist eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (§ 204 ABGB). Die Übertragung der Obsorge an den Kinder- und Jugendhilfeträger kann dabei nur das letzte Mittel zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Kindeswohls sein. Das Gericht hat die Obsorge dem Kinder- und Jugendhilfeträger nur dann zu übertragen, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden (§ 209 ABGB).
 
Konsequenz der in § 178 ABGB normierten materiellen Rechtsposition der Eltern, Großeltern und Pflegeeltern ist deren Parteistellung im Verfahren. Soll die Obsorge daher dem bisher allein obsorgeberechtigten Elternteil entzogen und einer anderen Person übertragen werden, hat der andere Elternteil jedenfalls Parteistellung. Stellt sich heraus, dass beide Elternteile nicht imstande sind, die Obsorge zum Wohl des Kindes auszuüben, also eine dritte Person (dann aber vorrangig die Großeltern) damit betraut werden muss, kommt den Großeltern Parteistellung zu. Das materielle Recht schützt die Stellung letzterer also dann, wenn nicht der andere Elternteil betraut wird oder auch dieser verhindert ist.
 
Im Hinblick auf die von den Vorinstanzen verneinte Eignung beider Eltern hätten die Vorinstanzen hier die Parteistellung sämtlicher Großeltern der Kinder zu berücksichtigen gehabt. Aktenkundig ist, dass alle Großeltern noch leben, der Vater hat im Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung – wenn auch in gewissem Gegensatz zu seinem Vorbringen vor dem Erstgericht – sogar ausdrücklich darauf verwiesen, eine Obsorgeübertragung auf seine Eltern oder die Eltern der Kindesmutter wäre möglich, weil weder deren Alter noch die räumliche Entfernung gegen ihre Eignung zur Übernahme der Obsorge spreche. Weder die mütterlichen noch die väterlichen Großeltern wurden aber zur Verhandlung geladen oder ihnen die Verfahrensergebnisse oder die Beschlüsse der Vorinstanzen zugestellt. Darin ist eine Verletzung des ihnen nach § 15 AußStrG zu gewährenden rechtlichen Gehörs zu erblicken.
 
Dieser Entzug des rechtlichen Gehörs zwingt zur Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist im Außerstreitverfahren zwar nur dann von Amts wegen wahrzunehmen, wenn sie Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte. Gem § 58 Abs 1 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache in eine der Vorinstanzen also grundsätzlich zu überprüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittelverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Hier waren aber sämtliche Großelternteile zu einem Vorbringen gar nicht in der Lage, sodass die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im Revisionsrekursverfahren zur Aufhebung führen muss. Eine Sanierung durch Zustellung lediglich des rekursgerichtlichen Beschlusses iSe Vorrangs der Sacherledigung kommt hier nicht in Betracht, weil die Gehörverletzung mit der Notwendigkeit einer Verfahrensergänzung einhergeht. Mit der Rechtsausführung des Erstgerichts, die Großeltern seien aufgrund ihres Alters bzw der großen räumlichen Entfernung nicht geeignet, kann nicht das Auslangen gefunden werden.
 
Da die Obsorgeentscheidung zukunftsbezogene Rechtsgestaltung ist, kann sie nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf aktueller und ausreichender Sachverhaltsgrundlage beruht. Das gem § 66 Abs 2 AußStrG im Revisionsrekursverfahren an sich geltende Neuerungsverbot ist daher im Obsorgeverfahren aus Gründen des Kindeswohls insofern durchbrochen als der OGH aktenkundige Entwicklungen, die die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern, auch dann berücksichtigen müsste, wenn sie erst nach der Beschlussfassung einer der Vorinstanzen eingetreten sind. Der Vater argumentiert im Revisionsrekurs damit, die diagnostizierte Unterernährung der mj L***** sei beseitigt, die Feststellungen der Vorinstanzen daher zumindest teilweise überholt, weil die Kindeseltern alle Maßnahmen ergriffen hätten, um den besonderen Bedürfnissen der mj L***** erfolgreich zu entsprechen. Auch für mj E***** sollen sich entscheidende Entwicklungen iZm der Diagnose einer genetischen Veränderung (Mikrodeletionssyndrom) ergeben haben. Zu beiden Behauptungen legte der Vater im Revisionsrekurs auch Urkunden vor, die jeweils von Zeitpunkten nach Beschlussfassung der Vorinstanzen stammen. Auch die Mutter verweist in ihrem Revisionsrekurs auf die Notwendigkeit einer fundierten Zukunftsprognose. Da die mangelnde Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern, mit den besonderen Bedürfnissen ihrer Kinder aufgrund ihrer Grunderkrankungen adäquat umzugehen, wesentliche Argumente gegen eine ausreichende Erziehungsfähigkeit waren, wird das Erstgericht nicht nur die Großeltern dem Verfahren beizuziehen, sondern auch zu diesen Behauptungen ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Erst dann wird eine abschließende Beurteilung der Berechtigung des Obsorgeentziehungsantrags des Kinder- und Jugendhilfeträgers möglich sein.