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Erfolgt die Ziehung der Bankgarantie aufgrund deren bevorstehenden Ablaufs bzw wegen Verletzung der Pflicht des Schuldners zu ihrer rechtzeitigen Erneuerung, so wird die abgerufene Bankgarantie zu einer Barkaution und der Bank erwächst kein Regressanspruch nach § 1358 ABGB

 
GZ 17 Ob 22/19p, 28.05.2020
 
OGH: Wer eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, tritt in die Rechte des Gläubigers und ist befugt, vom Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Die bürgschaftsrechtliche Regelung des § 1358 ABGB gilt auch für die Bankgarantie. Die Bank, die aufgrund der von ihr ausgestellten Bankgarantie Zahlung an einen begünstigten Gläubiger geleistet hat, kann beim Schuldner also Rückgriff nehmen. Sie erwirbt durch Legalzession gem § 1358 ABGB die Forderung des Begünstigten gegen den Schuldner samt akzessorischen Sicherheiten, und zwar gleichgültig ob dieser auch der Garantieauftraggeber ist.
 
Es kann nun vertraglich dahingehend vorgesorgt werden, dass dem aus der Bankgarantie Begünstigten das Recht eingeräumt wird, die Bankgarantie schon dann abzurufen, wenn sein zur Übergabe einer Bankgarantie verpflichteter Schuldner seiner Pflicht zur Verlängerung oder Erneuerung der auslaufenden oder gekündigten Bankgarantie nicht nachkommt, sodass der Abruf auch dann nicht unberechtigt ist, wenn keine offenen Forderungen gegen den Schuldner (hier: Mieter) bestehen. Ob mit dem Abruf der befristeten Bankgarantie vom Begünstigten die Tilgung seiner (durch die Bankgarantie besicherten) Forderungen oder bloß die Umwandlung der Haftung des Garanten in eine Barkaution erfolgt, hängt sodann von den Umständen des Einzelfalls ab.
 
Ist - wie hier - das Recht eingeräumt, die Bankgarantie bereits deshalb zu ziehen, weil sie nicht rechtzeitig verlängert oder eine neue übergeben wurde, sodass sich die abgerufene Bankgarantie in eine Barkaution verwandelt, und ist vorgesehen, dass dessen ungeachtet der Begünstigte das Recht hat, eine neue Bankgarantie zu erhalten, so droht eine doppelte Besicherung des Begünstigten, zumal er letztlich zusätzlich zur nunmehr vorliegenden Barkaution über eine Bankgarantie verfügen würde. Um dies zu vermeiden, ist mit der Ausstellung einer neuen Bankgarantie ein Anspruch auf Rückzahlung der ausbezahlten Garantiesumme, also der Barkaution, anzunehmen.
 
Bei im Vertrag zwischen Schuldner und Gläubiger vorgesehener Ziehung der Bankgarantie aufgrund deren bevorstehenden Ablaufs wegen Verletzung der im Vertrag ebenso festgelegten Pflicht des Schuldners zu ihrer rechtzeitigen Erneuerung stellt der im Vertrag weiters vorgesehene Anspruch des Gläubigers, ungeachtet der Ziehung der (sich dadurch in eine Barkaution verwandelnden) Bankgarantie eine neue Bankgarantie zu erhalten, kein Recht dar, das auf die die Garantiesumme auszahlende Bank gem § 1358 ABGB überginge.