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Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt; auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf; die Maklerin selbst hat hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht; der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen

 
GZ 3 Ob 212/19a, 21.04.2020
 
OGH: Gem § 6 Abs 4 Satz 1 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird (dann handelt es sich um ein sog Eigengeschäft ieS).
 
Auch wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluss durch den Makler selbst gleichkommt, besteht kein Provisionsanspruch des Maklers (§ 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG; Eigengeschäft iwS). Dadurch sollen Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist. Der in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich betonte tragende Gedanke für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs des Maklers nach § 6 Abs 4 Satz 1 und 2 MaklerG ist, dass es beim Eigengeschäft an einer verdienstlichen, den Vertragsschluss fördernden Vermittlungstätigkeit des Maklers fehlen muss, weil in diesen Fällen der Makler selbst (tatsächlich oder wirtschaftlich betrachtet) zum Vertragspartner wird und daher „in eigener Sache“ verhandelt, nicht aber einen Vertragsabschluss vermittelt.
 
Bei einem sonstigen familiären oder wirtschaftlichen Naheverhältnis zwischen dem Makler und dem vermittelten Dritten, das die Wahrung der Interessen des Auftraggebers beeinträchtigen könnte, muss der Makler auf dieses Naheverhältnis unverzüglich hinweisen, um seinen Provisionsanspruch nicht zu verlieren (§ 6 Abs 4 Satz 3 MaklerG).
 
In der jüngeren Rsp zum Eigengeschäft iSd § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG wurde bereits klargestellt, dass zu prüfen ist, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers dargestellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist; dabei kommt es auf die Interessenlage an. Mangels gesetzlicher Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts kommt es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an, sodass jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist. Neben allfälligen – hier nicht behaupteten – Umgehungsgeschäften liegt also ein wirtschaftliches Eigengeschäft vor, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die (Vermieter- oder) Verkäufergesellschaft besteht.
 
Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt. Auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf.
 
Die Maklerin selbst hat aber hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht. Der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen. Soweit der Beklagte dem Verkäufer einen faktischen Gesellschaftsanteil von 90 % unterstellt, also offenkundig den 25%igen Anteil des C***** wegen (in erster Instanz behaupteter) naher Verwandtschaft dazuzählt, fehlt dafür jede nachvollziehbare Grundlage sowohl in rechtlicher als auch wirtschaftlicher Hinsicht. Die vorliegende Interessenlage schließt es daher bei der gegebenen Konstellation aus, die Klägerin wirtschaftlich als Partei des Kaufvertrags zu sehen, weshalb nicht nur formal vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses auszugehen ist, das Voraussetzung eines Anspruchs auf Maklerprovision ist.
 
Ihr davon zu trennendes wirtschaftliches Interesse am Abschluss von Maklerverträgen zwecks Erzielung von Maklerprovision beim Verkauf der Liegenschaft als selbständige Immobilienmakler-GmbH ist schon angesichts der nicht zu vernachlässigenden Beteiligung der beiden (selbständig zu beurteilenden, nicht dem Verkäufer zuzurechnenden) Minderheitsgesellschafter im Gesamtausmaß von 35 % legitim, weil Beteiligungen in diesem Ausmaß wegen ihrer Partizipation am Erfolg der GmbH und damit an der Maklerprovision eine bloße Scheinvermittlungstätigkeit mit dem alleinigen Zweck, dem Verkäufer einen zusätzlichen Provisionsgewinn zu verschaffen, ausschließen.
 
Die Klägerin hat aber auch die Liegenschaft „beworben“, das Objekt mit dem Beklagten (laut seinem eigenen Vorbringen) besichtigt, diesem (nach Ansicht des Beklagten unzureichende) Informationen über den Kaufgegenstand gegeben und den Verkäufer namhaft gemacht, dem vom Beklagten ein Kaufanbot gestellt wurde. Es kann daher nicht davon die Rede sein, dass die klagende GmbH keinerlei Vermittlungstätigkeit entfaltet hätte oder wegen ihres wirtschaftlichen Naheverhältnisses zum Verkäufer kein Raum dafür verblieben wäre.
 
Die Argumentation des Berufungsgerichts, für eine vom Willen des Verkäufers unabhängige, den Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer verdienstlich vermittelnde Tätigkeit der Klägerin sei wegen der Personenidentität auf Makler- und Verkäuferseite kein Raum geblieben, geht offensichtlich von der Tätigkeit eines Maklers als Geschäftsvermittler aus. Im Allgemeinen gehört es nämlich zur Vermittlung, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindesten einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur einzuleiten, sondern auch zu fördern. Allerdings gilt für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit auch ohne besondere Zuführung oder Vermittlungstätigkeit als genügend, um einen Provisionsanspruch zu begründen (§ 6 Abs 2 MaklerG).
 
Wenn der gewerbliche Immobilienmakler – wie hier die Klägerin – einen Provisionsanspruch ohne die dargestellte Vermittlungstätigkeit iwS gegenüber dem Beklagten bloß durch Namhaftmachen des Verkäufers im Rahmen des zwischen ihnen zustande gekommenen Maklervertrags begründen konnte, wäre es unzulässig, ihr diesen mit der Begründung abzusprechen, sie habe eine – von ihr gar nicht geforderte – Vermittlungstätigkeit nicht erbracht oder gar nicht erbringen können. Die Argumentation des Berufungsgerichts vermag daher die Verneinung eines Provisionsanspruchs der Klägerin nicht zu begründen. Angesichts der dargestellten Interessenlage und des deshalb real gegebenen Dreipersonenverhältnisses wird die Namhaftmachung des Verkäufers einem Dritten gegenüber nämlich weder durch das wirtschaftliche Naheverhältnis der Klägerin zum Verkäufer noch durch eine (hier gar nicht behauptete) Vertretung der rechtlich selbständigen Makler-GmbH durch den Verkäufer als deren Geschäftsführer unmöglich gemacht. Konkret waren ohnehin drei unterschiedliche natürliche Personen an der Vermittlung beteiligt, und zwar der Mitarbeiter der Klägerin, der Beklagte und der Verkäufer.
 
Ein wirtschaftliches Naheverhältnis zwischen Verkäufer und Maklerin iSd § 6 Abs 4 Satz 3 MaklerG ist unstrittig; ob und inwieweit der Beklagte vor Vertragsabschluss darüber entsprechend informiert wurde, haben die Vorinstanzen bisher nicht geprüft. Auch zu den weiteren (von der Klägerin bestrittenen) Einwänden des Beklagten gegen den Provisionsanspruch wurden noch keine Beweise aufgenommen und Feststellungen getroffen, weshalb die Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen zwecks Verfahrensergänzung unvermeidlich ist.