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Der Rechtsmittelausschluss nach § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO gilt auch für einen Beschluss des Rekursgerichts, mit dem es eine Überweisung an das vom Kläger genannte, nicht offenbar unzuständige Gericht deshalb nachholt, weil das Erstgericht entgegen § 261 Abs 6 Satz 3 ZPO zwar seine Unzuständigkeit aussprach, aber die Überweisung unterließ

 
GZ 8 Ob 12/20b, 08.04.2020
 
OGH: Wenn der Beklagte das Fehlen der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit einwendet oder das Gericht seine Zuständigkeit von Amts wegen prüft, kann der Kläger den Antrag stellen, dass das Gericht für den Fall, dass es seine Unzuständigkeit ausspricht, die Klage an das vom Kläger namhaft gemachte Gericht überweise (§ 261 Abs 6 Satz 1 ZPO). Diesem Antrag hat das Gericht stattzugeben, wenn es das andere Gericht nicht für offenbar unzuständig erachtet. Die Überweisung ist mit dem Beschluss über die Unzuständigkeit zu verbinden. Gegen diesen Beschluss ist mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten des Zuständigkeitsstreites ein Rechtsmittel nicht zulässig.
 
Hat das Gericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen, dann muss es sofort über den Überweisungsantrag entscheiden. Die Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts und die Überweisung erfolgt in einem einheitlichen Beschluss. Hat das Erstgericht - gesetzwidrig - die Klage zurückgewiesen, ohne über den Überweisungsantrag zu erkennen, so greift der Rechtsmittelausschluss des § 261 Abs 6 ZPO nicht, weil diesfalls nicht sicher ist, ob es tatsächlich zur Überweisung kommt.
 
Gegen den Überweisungsbeschluss nach § 261 Abs 6 ZPO ist ein Rechtsmittel auch dann unzulässig, wenn die Überweisung in zweiter Instanz erfolgte. Dies gilt nicht nur, wenn das Berufungsgericht die Überweisung ausspricht, weil das Erstgericht die Unzuständigkeitseinrede verworfen und meritorisch entschieden hat, sondern auch wenn zuvor das Erstgericht den Überweisungsantrag abgewiesen und die Klage zurückgewiesen hat. Als weiterer Anwendungsfall für den Rechtsmittelausschluss ist aber auch die hier vorliegende Konstellation anzusehen, dass das Rekursgericht deshalb die Überweisung ausspricht, weil das Erstgericht den Überweisungsantrag gesetzwidrig unerledigt gelassen hat. Auch durch das „Nachholen“ der Überweisung tritt im Ergebnis die Situation ein, die bestünde, hätte bereits das Erstgericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen und unter einem die Sache an das vom Kläger namhaft gemachte, nicht offenbar unzuständige andere Gericht überwiesen. Der Zweck des Rechtsmittelanschlusses wird auch hier erfüllt. Der Rechtsmittelausschluss nach § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO gilt daher auch für einen Beschluss des Rekursgerichts, mit dem es eine Überweisung an das vom Kläger genannte, nicht offenbar unzuständige Gericht deshalb nachholt, weil das Erstgericht entgegen § 261 Abs 6 Satz 3 ZPO zwar seine Unzuständigkeit aussprach, aber die Überweisung unterließ.