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Wenn im Vergabeverfahren ein Bieter mit seinem Angebot Bestbieter wird, obwohl er schon vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsangebot für von Anfang an unvermeidlich notwendige Arbeiten zu legen, so stellt dies auch eine Verletzung der Warnpflicht des § 1168a ABGB dar

 
GZ 7 Ob 191/19t, 19.02.2020
 
OGH: Der Sphäre des Werkbestellers gehören der von ihm beigestellte Stoff, die von ihm erteilten Anweisungen (§ 1168a letzter Satz ABGB) und alle sonstigen die Werkerstellung störenden auf der Seite des Bestellers gelegenen Umstände an. Was unter Anweisung zu verstehen ist, lässt sich schwer allgemein bestimmen. Eine Anweisung iSd § 1168a ABGB ist aber nicht jeder Wunsch des Bestellers, wohl aber liegt sie vor, wenn der Besteller dem Unternehmer nicht nur das eigene Ziel, nämlich das herzustellende Werk, vorgibt, sondern wenn er auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret und verbindlich vorschreibt. Gibt der Besteller dem Unternehmer den Werkstoff vor, so greift er damit in die typische Unternehmersphäre ein. Es ist dann im Ergebnis gleichgültig, ob man in einem solchen Fall eine - über einen bloßen Wunsch oder eine Anregung und Empfehlung des Bestellers hinausgehende - Anweisung iSd § 1168a ABGB oder einen gleichgelagerten Sachverhalt annimmt. Als Anweisungen werden von der Rsp auch vom Besteller beigestellte Gutachten verstanden.
 
Die Warnpflicht des Unternehmers nach § 1168a ABGB besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen Besteller. Sie ist eine werkvertragliche Nebenpflicht, die auch bereits im vorvertraglichen Stadium bestehen kann. Die Grundsätze der Lehre von den vorvertraglichen Sorgfaltspflichten sind auch im Vergabeverfahren auf das Verhältnis zwischen Ausschreibenden und Bietern anzuwenden. Als Besonderheit des Vergabeverfahrens besteht die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Bieter mit dem Zweck, gerade bei der öffentlichen Auftragsvergabe den Bestbieter in transparenter und objektiver Weise zu ermitteln. Gerade dieser Zweck würde unterlaufen, wenn ein Bieter mit einem Angebot Bestbieter wird, obwohl er schon vorhat, nach Erhalt des Auftrags ein Nachtragsangebot für von Anfang an unvermeidlich notwendige Arbeiten zu legen. Durch das so geringer gehaltene Angebot verschafft er sich im Ausschreibungsverfahren einen Vorteil. Auch dies stellt einen Fall der culpa in contrahendo, im Besonderen eine Verletzung der Warnpflicht des § 1168a ABGB dar. Unterlässt der Unternehmer die nach § 1168 ABGB geforderte Warnung des Bestellers, so verliert er nicht nur den Anspruch auf Entgelt, sondern hat auch den weitergehenden Schaden zu ersetzen. Als „offenbar“ iSd § 1168a ABGB ist anzusehen, was vom Unternehmer bei einer von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss. Abzustellen ist auf jene Kenntnis, die nach einem objektiven Maßstab (§ 1299 ABGB) den Angehörigen der betreffenden Branche gewöhnlich eigen ist.