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Der Subunternehmen ist vom Schutzzweck des BVergG 2006 nicht umfasst; dass der von der Klägerin in der Insolvenz ihres Auftraggebers (des zum Zug gekommenen Bestbieters) erlittene Vermögensschaden (Forderungsausfall) verhindert werden sollte, lässt sich auch den §§ 69 ff iVm § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 nicht entnehmen

 
GZ 9 Ob 78/19i, 26.02.2020
 
OGH: Schutzgesetze normieren abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen.
 
Aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens ist aber nur für jene Schäden zu haften, die die übertretene Verhaltensnorm gerade verhindern sollte.
 
Das Gericht hat das anzuwendende Schutzgesetz teleologisch zu interpretieren, um herauszufinden, ob die jeweilige Vorschrift, die übertreten wurde, den in einem konkreten Fall eingetretenen Schaden verhüten soll. Wie weit der Normzweck (Rechtswidrigkeitszusammenhang) reicht, ist dabei eine Auslegungsfrage im Einzelfall.
 
Auch das hier noch relevante BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF der Novelle BGBl 2007/86 (das in dieser Fassung von beiden Parteien übereinstimmend als Prüfungsmaßstab herangezogen wird), ist eine Schutznorm, deren Schutzobjekt sich den Grundsätzen des Vergabeverfahrens entnehmen lässt.
 
Geschützt ist der freie, faire und lautere Wettbewerbs unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber (§ 19 BVergG 2006). Nach diesem Maßstab sind alle Handlungen und Unterlassungen von Auftraggebern, Bietern oder Bewerbern im Vergabeverfahren zu messen.
 
Nach stRsp richten sich die Vergabevorschriften zwar zunächst an den Auftraggeber, dienen aber va dem Schutz der Bieter und Bewerber vor unlauterer Vorgangsweise bei der Vergabe. Es soll die freie Teilnahme aller Interessenten am Vergabeverfahren und die Berücksichtigung aller Angebote gewährleistet sein, sodass letztlich der Bestbieter den Vertrag abschließen kann. Kommt es zu einem hinreichend qualifizierten Verstoß besteht für den übergangenen Bewerber oder Bieter die Möglichkeit zur Erhebung von Schadenersatzansprüchen nach § 337 BVergG 2006. Am Vergabeverfahren nicht beteiligte Personen stehen derartige Ansprüche nicht offen.
 
Die Begriffe des Bewerbers sowie des Bieters sind in § 2 Z 12 und 13 BVergG 2006 definiert. Bewerber ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch einen Teilnahmeantrag oder eine Anforderung bzw das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat. Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.
 
Der Begriff des Subunternehmers erfuhr durch das BGBl I 2016/7 in § 2 Z 33a BVergG 2006 eine Legaldefinition dahin, dass als Subunternehmer ein Unternehmer zu verstehen ist, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrags ausführt. Dadurch ist klargestellt, dass der Subunternehmer jedenfalls nicht vom Begriff des Bieters mitumfasst ist. Zwischen dem Auftraggeber und dem Subunternehmer bestehen keine vertraglichen Rechte und Pflichten. Auch im vorliegenden Fall war die Klägerin nur Vertragspartnerin (Subunternehmerin) des erfolgreichen Bieters, sie selbst hingegen war als Bieterin in das Vergabeverfahren nicht einbezogen und ist daher vom Schutzzweck des BVergG nicht umfasst.
 
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schutzzweck der §§ 69 ff iVm 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006:
 
Die §§ 69 ff BVergG 2006 regeln die Eignungsprüfung betreffend die berufliche Befugnis und Zuverlässigkeit, die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmer sowie die dafür heranzuziehenden Nachweise. Zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber beispielsweise eine Erklärung über getätigte Umsätze oder die Bonität der Bieter verlangen. Es besteht aber keine Verpflichtung, solche Regelungen in der Ausschreibung zu treffen (§ 74 BVergG 2006).
 
Nach § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 sind nach entsprechender Prüfung der Angebote alle jene Bieter auszuscheiden, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Bei Vorliegen von Ausscheidungsgründen stellt die Ausscheidung des Angebots eine sich aus dem Gleichbehandlungsgebot ergebende Verpflichtung zur Sicherung des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs dar.
 
Wesentliches Ziel der Eignungsprüfung ist, diejenigen Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuscheiden, die aus verschiedenen Gründen die geforderte ordnungsgemäße Leistungserbringung nicht erwarten lassen. Zugleich schützen die Anforderungen an die Eignung des Auftragsnehmers das Interesse des Auftraggebers, für sein Geld eine ordnungsgemäße und einwandfreie Gegenleistung zu erhalten. Der Auftraggeber soll Aufträge nicht an Unternehmen vergeben müssen, die aufgrund ihrer technischen und finanziellen Kapazitäten nicht in der Lage sind, den Auftrag auszuführen.
 
Dass der von der Klägerin in der Insolvenz ihres Auftraggebers (des zum Zug gekommenen Bestbieters) erlittene Vermögensschaden (Forderungsausfall) verhindert werden sollte, lässt sich somit auch den §§ 69 ff iVm § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 nicht entnehmen. Selbst wenn die Beklagte die im konkreten Fall gebotene und verlangte Eignungsprüfung nicht vorgenommen haben sollte (wozu weder positive noch negative Feststellungen bestehen), wäre durch den von der Klägerin geltend gemachten Forderungsausfall nicht jene konkrete Gefahr verwirklicht, die durch die §§ 69 ff iVm § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 gerade vermieden werden soll.
 
Da die Klägerin und der ihr entstandene Schaden (Forderungsausfall) vom Schutzzweck der §§ 69 ff iVm § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 nicht umfasst sind, bleibt auch das von ihr ins Treffen geführte Vertrauen auf die Vornahme einer (positiven) Bonitätsprüfung ungeschützt. Geschützt ist lediglich das Vertrauen von Bewerbern und Bietern darauf, dass die eingelangten Angebote sorgfältig und unvoreingenommen geprüft, die Bieter fair (und va) untereinander gleich behandelt werden und es zu keinen unlauteren Vorgangsweisen kommt, andernfalls die Gefahr einer unabsehbaren Ausuferung der Haftung bestünde.