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Es scheint im Verfahren über die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen zumindest nicht undenkbar, dass eine Inaktivität des Kindes auch nach Stellung eines Fortsetzungsantrags im Unterhaltsverfahren unter bestimmten Umständen rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn es dem Kind allein darum gehen sollte, durch dieses Verhalten weiter in den Genuss von Richtsatzvorschüssen zu gelangen (hier: Verneinung des Rechtsmissbrauchs, da das Kind mit dem Antrag auf Feststellung der Abstammung einen Unterhaltsfestsetzungsantrag gestellt hat und weniger als einen Monat nach Entscheidung über seine Abstammung die Fortsetzung des wegen des Abstammungsverfahrens unterbrochenen Unterhaltsverfahrens beantragt hat)

 
GZ 10 Ob 12/20t, 18.02.2020
 
OGH: Gem § 4 Z 4 UVG sind Vorschüsse ua dann zu gewähren wenn die Abstammung eines Kindes in erster Instanz festgestellt und ein Antrag auf Unterhaltsfestsetzung bereits eingebracht worden ist. Vorschüsse nach dieser Bestimmung sind weiterhin zu gewähren, wenn das Verfahren über die Feststellung der Abstammung des Kindes bereits rechtskräftig beendet ist, nicht aber das (bis dahin unterbrochene) Unterhaltsverfahren.
 
Bei einer Weitergewährung (§ 18 UVG) ist das Gericht nicht berechtigt, den ursprünglichen Gewährungsbeschluss zu überprüfen. Es hat vielmehr zu prüfen, ob die früheren Gewährungsgrundlagen noch gegeben sind. Ist der Sachverhalt ident wie bei der Erstgewährung, ist eine abweichende rechtliche Beurteilung im Weitergewährungsverfahren im Hinblick auf die Rechtskraft des ursprünglichen Gewährungsbeschlusses ausgeschlossen. Neue Versagungsgründe sind jedoch uneingeschränkt von Amts wegen zu beachten.
 
Von Amts wegen wahrzunehmen wäre nach der Rsp im Fall einer Entscheidung über einen Antrag auf Weitergewährung nach § 18 UVG auch Rechtsmissbrauch.
 
Im Unterhaltsvorschussrecht kann der Fortbezug von Leistungen nach dem UVG trotz Unterbleibens zumutbarer Bemühungen um die Schaffung eines Exekutionstitels Rechtsmissbrauch bedeuten. Der Unterhaltsberechtigte hat das für eine Unterhaltsfestsetzung oder Unterhaltserhöhung Erforderliche und Zumutbare zu unternehmen, dies selbst dann, wenn die Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners ungewiss sind, sein Aufenthalt unbekannt ist und deshalb eine Kuratorbestellung notwendig ist. Als rechtsmissbräuchlich wurde etwa beurteilt, wenn das Kind nach Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung im Abstammungsverfahren einen Fortsetzungsantrag lediglich aus dem Grund unterließ, um weiterhin in den Genuss des Bezugs von Richtsatzvorschüssen nach § 4 Z 4 UVG zu kommen.
 
Im vorliegenden Fall hat das Kind nicht nur einen Unterhaltsfestsetzungsantrag gleichzeitig mit dem Antrag auf Feststellung seiner Abstammung gestellt, sondern auch – weniger als einen Monat nach Entscheidung über seine Abstammung – die Fortsetzung des wegen des Abstammungsverfahrens unterbrochenen Unterhaltsverfahrens beantragt. Im Fall der Unterbrechung eines Verfahrens (wie hier) gem § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG ist das Verfahren gem § 26 Abs 3 AußStrG vom Gericht über Antrag einer Partei mit Beschluss fortzusetzen, wenn der Unterbrechungsgrund weggefallen ist. Es bestand daher nach dem Fortsetzungsantrag des Kindes vom 26. 5. 2014 eine Handlungspflicht des Gerichts, nicht aber eine prozessuale Handlungspflicht des Kindes.
 
Richtig ist, dass eine Partei auch dann, wenn sie eine Tätigkeit des Gerichts erwarten konnte und musste, nicht ad infinitum im Verfahren untätig bleiben darf. Diese Rsp bezieht sich zwar primär auf die Frage der Verjährung von Ansprüchen. Es scheint aber im Verfahren über die Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen wie im vorliegenden Fall zumindest nicht undenkbar, dass eine Inaktivität des Kindes auch nach Stellung eines Fortsetzungsantrags im Unterhaltsverfahren unter bestimmten Umständen rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn es dem Kind allein darum gehen sollte, durch dieses Verhalten weiter in den Genuss von Richtsatzvorschüssen zu gelangen.
 
Davon kann aber nach den Umständen des konkreten Falls nicht ausgegangen werden. Bereits die Stellung eines Fortsetzungsantrags im Unterhaltsverfahren unmittelbar nach Entscheidung im Abstammungsverfahren spricht gegen eine rechtsmissbräuchliche Vorgangsweise des Kindes. Richtig ist der Hinweis des Rekursgerichts, dass der für den Vater bestellte Kurator dem Erstgericht am 21. 4. 2015 eine Adresse des Vaters in Saint Lucia bekanntgab und mitteilte, dass er diesen telefonisch habe erreichen können (ON 32). Aus dem Akt ergibt sich allerdings kein Hinweis, dass die Eingabe ON 32 der Vertretung des Kindes zugestellt wurde.
 
Im Verfahren ist zwischen dem Kanzleivermerk vom 4. 5. 2015 (ON 33) und dem im Rechtsmittelverfahren zu behandelnden Antrag des Kindes auf Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen vom 16. 4. 2019 keine Aktivität des Gerichts ersichtlich. Das Kind legte jedoch mit dem Revisionsrekurs mehrere, dem Rekursgericht nicht bekannte Urgenzschreiben an das Erstgericht aus den Jahren 2015 und 2017 vor. Ein allfälliger rechtsmissbräuchlicher Bezug von Unterhaltsvorschüssen war kein Thema im Verfahren, sondern wurde erstmals vom Rekursgericht von Amts wegen aufgegriffen. Vor diesem Hintergrund ist es dem Kind nicht vorwerfbar, dass diese Schreiben erstmals mit dem Revisionsrekurs vorgelegt wurden, weshalb kein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vorliegt (§ 49 Abs 2 AußStrG).
 
Im Zweifel ist davon auszugehen, dass diese Schreiben des Kindes an das Erstgericht geschickt wurden und dort auch einlangten. Daraus ergibt sich jedoch, dass das Kind sehr wohl Anstrengungen unternahm, das Unterhaltsverfahren fortzusetzen. Dass das Kind vor dem Hintergrund des sich bereits über Jahre hinziehenden Abstammungsverfahrens damit rechnen konnte, dass auch das Unterhaltsverfahren sich über längere Zeit hinziehen werde, ist im Hinblick auf den in Übersee befindlichen Vater nachvollziehbar. Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen ist dem Kind im konkreten Fall daher nicht vorwerfbar. Daran ändert vor dem Hintergrund der dargestellten Aktivitäten des Vertreters des Kindes auch der in der Revisionsrekursbeantwortung aufgezeigte Umstand nichts, dass das Kind keinen Fristsetzungsantrag (§ 91 GOG) im Verfahren gestellt hat.