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Grundvoraussetzung für die Anwendung des Sanierungsprivilegs des § 13 EKEG ist ein Beteiligungserwerb des nunmehrigen Kreditgebers in der Krise; bereits beim Beteiligungserwerb muss das Ziel der Sanierung verfolgt worden sein und im Rahmen eines ex ante tauglichen Sanierungskonzepts erfolgen

 
GZ 12 Os 42/19x, 07.11.2019
 
OGH: Die Rückzahlung eines Eigenkapital ersetzenden Darlehens an den Gesellschafter hat eine Verringerung des Haftungsfonds der Gläubiger zur Folge, weil solcherart das zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft reduziert wird, ohne dass damit - bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise - eine im Zeitpunkt der Kridasituation zu Recht bestehende Forderung beglichen wird. Der Vermögensstatus wird daher zu Lasten der Gläubiger der Gesellschaft wirklich verringert. Ein diese Transaktion vorsätzlich bewirkender Geschäftsführer einer GmbH verantwortet somit den Tatbestand der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB iVm § 161 Abs 1 StGB.
 
Eigenkapital ersetzend ist auch ein Kredit, den ein Gesellschafter (§ 5 EKEG) der Gesellschaft (§ 4 EKEG) in der Krise (§ 2 EKEG) gewährt (§ 1 EKEG). Die künftige Gesellschafterstellung reicht aus, wenn zum Zeitpunkt der Kreditgewährung der Beteiligungserwerb bereits konkret geplant war. In Ansehung eines solchen Kredits normiert § 14 Abs 1 EKEG eine Rückzahlungssperre dergestalt, dass der Gesellschafter einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern kann, solange die Gesellschaft nicht saniert ist. Dies ist der Fall, solange sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf besteht oder einer dieser Umstände durch Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Kredits eintreten würde.
 
Erwirbt hingegen jemand an einer in der Krise befindlichen Gesellschaft eine Beteiligung zum Zweck der Überwindung der Krise, so sind die im Rahmen eines Sanierungskonzepts zu diesem Zweck neu gewährten Kredite nicht Eigenkapital ersetzend (§ 13 EKEG) und unterliegen solcherart nicht der Rückzahlungssperre des § 14 EKEG. Grundvoraussetzung für die Anwendung dieses Sanierungsprivilegs ist ein Beteiligungserwerb des nunmehrigen Kreditgebers in der Krise. Bereits beim Beteiligungserwerb muss das Ziel der Sanierung verfolgt worden sein. Zudem muss die Kreditvergabe zu Sanierungszwecken und im Rahmen eines ex ante tauglichen Sanierungskonzepts) erfolgen.