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Die Möglichkeit der Wahrnehmung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Servitutsberechtigter die Örtlichkeit niemals aufgesucht hat; zumindest die freiwillige Abwesenheit des Berechtigten hindert nach hA nicht den Rechtsverlust nach § 1488 ABGB; es ist zwar grundsätzlich am Servitutsbelasteten gelegen, die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung zu behaupten und zu beweisen; ein rein subjektives, etwa krankheitsbedingtes Unvermögen der Kenntnisnahme des der Servitutsausübung entgegenstehenden Hindernisses ist hingegen vom Servitutsberechtigten zu behaupten, da ansonsten dem Servitutsbelasteten ein Negativbeweis zur Last fiele

 
GZ 8 Ob 124/19x, 24.01.2020
 
OGH: Nach § 1488 ABGB verjährt das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch drei aufeinander folgende Jahre sein Recht nicht geltend macht. Bei dieser sog Freiheitsersitzung (usucapio libertatis) handelt es sich um einen Fall der Verjährung einer bestehenden Dienstbarkeit . Da es sich um einen Verjährungstatbestand handelt, ist auf der Seite des sich Widersetzenden weder Redlichkeit noch Rechtmäßigkeit erforderlich. Die kurze Verjährung des § 1488 ABGB hat va den Zweck, die rasche Klärung einer strittigen Rechtslage herbeizuführen. Ob ein vom Verpflichteten nicht (mehr) geduldetes Servitutsrecht besteht oder nicht, soll im Interesse der Beteiligten, aber auch der Verkehrssicherheit möglichst schnell gerichtlich geklärt werden.
 
Die Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB ist auch dann möglich, wenn der Berechtigte die Dienstbarkeit bisher nicht ausgeübt hat, aber die Ausübung nach dem Lauf der Dinge möglich gewesen wäre. Sie wurde in 1 Ob 25/13b auch bereits in einem Fall einer vertraglich eingeräumten, aber nicht im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit bejaht. Dies widerspricht zwar dem Gedanken, dass § 1488 ABGB grundsätzlich nur dingliche Servituten vor Augen hat, vermeidet aber den Wertungswiderspruch, dass ansonsten eine nicht intabulierte und damit bloß obligatorisch wirkende Servitut eine höhere Bestandskraft hätte als eine im Grundbuch eingetragene und daher sogar dinglich wirkende. Auf vertragliche, jedoch noch unverbücherte Servituten ist § 1488 ABGB somit im Wege der Analogie anwendbar.
 
Während in der älteren Rsp die tatsächliche Servitutsausübung durch den Berechtigten als Voraussetzung für die Freiheitsersitzung gefordert wurde, kommt es für den Beginn der Verjährung nach § 1488 ABGB nach nunmehr hA nur noch auf die (objektive) Möglichkeit der Rechtsausübung an. Es genügt, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, das die Ausübung seiner Dienstbarkeit unmöglich macht oder doch beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt (iSv gewöhnlicher Aufmerksamkeit) hätte wahrnehmen können.
 
Im vorliegenden Fall war die Möglichkeit der Ausübung der Servitut seit der verbindlichen Zusage des Beklagten auf ihre Einräumung gegeben. Wie auch bereits ihr Vater hatten alle drei Kläger zudem seit Errichtung der beiden Mauern und des Zaunes objektiv betrachtet feststellen können, dass aufgrund dieser Maßnahmen die Dienstbarkeit nicht mehr ausgeübt werden kann. Die Möglichkeit der Wahrnehmung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Servitutsberechtigter die Örtlichkeit niemals aufgesucht hat. Zumindest die freiwillige Abwesenheit des Berechtigten hindert nach hA nicht den Rechtsverlust nach § 1488 ABGB. Es ist zwar grundsätzlich am Servitutsbelasteten gelegen, die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung zu behaupten und zu beweisen. Er hat somit einen Sachverhalt zu behaupten und zu beweisen, aus dem der rechtliche Schluss zu ziehen ist, dass die Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zum Zeitpunkt der Geltendmachung des behaupteten Anspruchs durch Klage bereits abgelaufen war. Dem kam hier der Beklagte nach. Ein rein subjektives, etwa krankheitsbedingtes Unvermögen der Kenntnisnahme des der Servitutsausübung entgegenstehenden Hindernisses ist hingegen vom Servitutsberechtigten zu behaupten, da ansonsten dem Servitutsbelasteten ein Negativbeweis zur Last fiele. Dass es dem Vater der Kläger und/oder der Drittklägerin aus einem anderen Grund als einer freiwilligen Ortsabwesenheit nicht möglich war, die der Ausübung der Dienstbarkeit entgegenstehenden Hindernisse wahrzunehmen, wurde von den Klägern nicht behauptet.
 
Damit ist jedenfalls Verjährung nach § 1488 ABGB eingetreten.