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Da § 364b ABGB eine Sonderregel für (negative) Immissionen ist, sind die zu § 364 ABGB entwickelten Grundsätze anzuwenden; daher richtet sich der Anspruch auf Unterlassung des Eingriffs, wenn nicht wegen einer schon eingetretenen Vertiefung Wiederherstellung begehrt wird

 
GZ 2 Ob 75/19x, 17.12.2019
 
OGH: Hat jemand eine Stützmauer errichtet, um die „Vertiefung“ seines Grundstücks (dh das Abgraben zum Herstellen einer ebenen Fläche) zu ermöglichen, richtet sich seine Verpflichtung zu deren Wiederherstellung nach § 364b ABGB. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - ursprünglich ein einziges Grundstück vorlag, das dann entlang der Mauer geteilt wurde. Denn auch in diesem Fall hat der Unterlieger ein Interesse daran, dass die nun in seinem (zumindest Mit-)Eigentum stehende Mauer eine „Vertiefung“, dh eine ebene Gestaltung seines Grundstücks ermöglicht. Damit treffen ihn aber auch die Pflichten nach § 364b ABGB. Im konkreten Fall erfüllt die Mauer nach den Feststellungen „derzeit“ ihre Stützfunktion. Die Frage einer Wiederherstellung stellt sich daher nicht. Vielmehr ist zu prüfen, ob der Kläger präventive Erhaltungsmaßnahmen verlangen kann:
 
Grundsätzlich kann der Grundeigentümer eine vorbeugende Unterlassungsklage erheben, wenn die Gefahr einer unzulässigen Vertiefung des Nachbargrundes besteht und konkret erkennbar ist. Dies ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, dass ein Unterlassungsanspruch auch dann besteht, wenn zwar noch nicht gegen eine Norm verstoßen wurde, aber ein solcher Verstoß unmittelbar droht. Dabei hat der Kläger Umstände zu behaupten und zu beweisen, die auf die unmittelbar bevorstehende Gefahr eines Verstoßes schließen lassen; die bloß theoretische Möglichkeit genügt nicht. Auf dieser Grundlage kann das Begehren des Klägers von vornherein nur dann begründet sein, wenn ein Stützverlust unmittelbar droht. Es reicht nicht aus, dass Erhaltungsmaßnahmen bloß nützlich wären, um die Stabilität der Mauer auch für die weitere Zukunft zu gewährleisten.
 
Da § 364b ABGB eine Sonderregel für (negative) Immissionen ist, sind insofern die zu § 364 ABGB entwickelten Grundsätze anzuwenden. Daher richtet sich der Anspruch - wenn nicht wegen einer schon eingetretenen Vertiefung Wiederherstellung begehrt wird - auf Unterlassung des Eingriffs; die Auswahl der dafür erforderlichen Maßnahmen ist grundsätzlich dem Verpflichteten überlassen. Insofern können ihm „geeignete Vorkehrungen“ aufgetragen werden. Konkrete Maßnahmen können nur dann verlangt werden, wenn sie das einzige Mittel zur Verhinderung des Erfolgs sind.