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Es trifft zu, dass eine Verletzung der Aufklärungspflicht über die (verdeckte) Innenprovision den Anspruch auf Ersatz des im Erwerb einer nicht gewünschten Anlage liegenden Schadens begründet, wenn die beratende Bank nicht nachweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Vorliegens einer Interessenkollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung steht; dh, die Beweislast dafür, dass kein unzulässiges besonderes Eigeninteresse der beratenden Bank am Vertrieb (gerade) der konkreten Beteiligung vorliegt, trifft die beratende Bank; diese für das (vertragliche) Verhältnis des Anlegers zum Anlageberater gültigen Aussagen sind aber – soweit sie sich überhaupt auf die Behauptungs- und nicht bloß die Beweislast beziehen – nicht auf das Verhältnis des Anlegers zu einem nach § 1295 Abs 2 ABGB ex delicto in Anspruch genommenen Dritten übertragbar, da in diesem Fall der Geschädigte für das Vorliegen aller die sittenwidrige deliktische Schädigung begründenden Tatumstände behauptungs- (und idR auch beweis-)pflichtig ist

 
GZ 8 Ob 85/19m, 25.10.2019
 
OGH: Nach der bereits von den Vorinstanzen zutreffend referierten Rsp hatte auch vor Inkrafttreten des WAG 2007 ein Anlageberater den Anleger auf ihm von dritter Seite zufließende Provisionen (wie Kick-backs) hinzuweisen, wenn der Anleger – etwa wegen der Verrechnung eines Ausgabeaufschlags durch den Berater – nicht mit solchen (weiteren) Zahlungen und der damit verbundenen Gefahr einer Interessenkollision rechnen musste. Zweck dieser den Anlageberater treffenden Informationspflicht war – wie der OGH klargestellt hat – die Aufklärung über eine allfällige Interessenkollision auf Seiten des Anlageberaters. Lag eine solche Interessenkollision vor, so erhöhte sie das Risiko, dass der Anleger aufgrund der Beratung eine Anlage erwarb, die nicht seinen konkreten Wünschen und Bedürfnissen entsprach. Damit wäre der Rechtswidrigkeitszusammenhang zu bejahen. Bestand hingegen keine Interessenkollision, so stehen andere Risiken der Anlage nicht mehr im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der verletzten Pflicht. Die Rechtswidrigkeit eines derartigen Aufklärungsmangels liegt hier daher im Verschweigen der damit verbundenen Interessenkollision.
 
Im Rahmen dieser Rsp bewegt sich die Annahme der Vorinstanzen, die Vereinnahmung von Innenprovisionen und damit auch der Abschluss und die Genehmigung einer dementsprechenden Vertriebs- bzw Provisionsstruktur sei hier per se nicht rechtswidrig gewesen; entscheidend sei iZm der mangelnden Aufklärung des Kunden über die vereinnahmte Innenprovision vielmehr das tatsächliche Vorliegen einer Interessenkollision.
 
Im Hinblick darauf haben die Vorinstanzen dem Kläger schon angelastet, nicht einmal behauptet zu haben, dass der Beklagte bei Genehmigung der Vertriebsvereinbarung zumindest billigend in Kauf genommen und sich damit abgefunden habe, dass tatsächlich eine – eine Aufklärungspflicht auslösende – Interessenkollision auf Seiten der den Kläger beratenden Regionalbank bestehen, respektive diese dem Kläger das Produkt ungeachtet seiner Eignung empfehlen werde.
 
Der Revisionswerber hält dem lediglich entgegen, nicht er müsse vorbringen und beweisen, dass sich der Vorsatz des hier Beklagten auf das Vorliegen eines Interessenkonflikts erstreckt habe, sondern der Beklagte habe vorzubringen und zu beweisen, dass er davon ausgegangen sei, dass die konzernverbundenen Banken die M*****-Produkte auch ohne Kick-back vertrieben hätten.
 
Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden.
 
Es trifft zu, dass eine Verletzung der Aufklärungspflicht über die (verdeckte) Innenprovision den Anspruch auf Ersatz des im Erwerb einer nicht gewünschten Anlage liegenden Schadens begründet, wenn die beratende Bank nicht nachweist, dass der Erwerb der Anlage mangels Vorliegens einer Interessenkollision nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Pflichtverletzung steht. Das heißt, die Beweislast dafür, dass kein unzulässiges besonderes Eigeninteresse der beratenden Bank am Vertrieb (gerade) der konkreten Beteiligung vorliegt, trifft die beratende Bank. Dahinter steht insbesondere die Überlegung, dass eine Beweisführung für die in diesem Zusammenhang maßgebenden Tatsachen vom Kläger nicht erwartet werden kann, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre der Gegenseite liegen und daher nur dieser bekannt und damit auch nur durch sie beweisbar sind.
 
Diese für das (vertragliche) Verhältnis des Anlegers zum Anlageberater gültigen Aussagen sind aber – soweit sie sich überhaupt auf die Behauptungs- und nicht bloß die Beweislast beziehen – nicht auf das Verhältnis des Anlegers zu einem nach § 1295 Abs 2 ABGB ex delicto in Anspruch genommenen Dritten übertragbar, da in diesem Fall der Geschädigte für das Vorliegen aller die sittenwidrige deliktische Schädigung begründenden Tatumstände behauptungs- (und idR auch beweis-)pflichtig ist.
 
In der Auffassung der Vorinstanzen, die Klage sei schon deshalb nicht schlüssig, weil der Kläger kein Vorbringen zum Vorliegen eines (die Rechtswidrigkeit des im Verschweigen der Innenprovision liegenden Aufklärungsmangels bedingenden) tatsächlichen Interessenkonflikts auf Seiten der den Kläger beratenden Bank und insbesondere eines darauf gerichteten Tatvorsatzes des Beklagten erstattet hat, ist damit keine vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken.