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Bei der Regelung des Kontaktrechts kann es auf die Stellungnahme eines unmündigen Kindes nicht entscheidend ankommen; es kann zwar auch einem unmündigen Kind die Fähigkeit, einen eigenen Willen zu bekunden, nicht abgesprochen werden, es fehlt aber die nötige Einsicht für eine Entscheidung, ob und inwieweit eine Besuchsregelung seinem Wohl und seinen Interessen förderlich ist; die Wünsche Minderjähriger im Kontaktrechtsverfahren sind daher ein im Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren beachtliches Kriterium, von denen aber iSd Kindeswohls abgewichen werden kann

 
GZ 9 Ob 42/19w, 23.09.2019
 
OGH: Eine Unterbindung des Kontakts zum nicht obsorgeberechtigten Elternteil ist in Ausnahmefällen aus besonders schwerwiegenden Gründen zulässig. Das in § 187 Abs 1 Satz 1 ABGB normierte Recht des Kindes und jedes Elternteils auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönliche Kontakte (Kontaktrecht) ist ein allgemein anzuerkennendes, unter dem Schutz des Art 8 EMRK stehendes Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung. Nach stRsp ist ein Mindestmaß persönlicher Beziehungen eines Kindes zu beiden Elternteilen höchst erwünscht und wird im Dienste der gesunden Entwicklung des Kindes auch allgemein gefordert. Das Gericht hat jedoch nötigenfalls gem § 187 Abs 2 ABGB persönliche Kontakte einzuschränken oder zu untersagen, soweit dies insbesondere aufgrund der Anwendung von Gewalt gegen das Kind oder eine wichtige Bezugsperson geboten erscheint. Der Kontaktrechtsanspruch eines Elternteils hat daher im Konfliktfall gegenüber dem Kindeswohl stets zurückzutreten. Wenn die tatsächliche Ausübung des Kontaktrechts beim Kind merkbare und nicht bloß vorübergehende, seinem Wohl daher abträgliche Auswirkungen zeitigen sollte, sind die persönlichen Kontakte vorübergehend zu untersagen. Eine Besuchsrechtsversagung ist dann zulässig, wenn zuvor alle gelinderen Mittel, die unter Wahrung des Kindeswohls eine Kontaktrechtsausübung ermöglichen sollen, ausgeschöpft wurden, dies etwa durch Einschaltung einer dritten Stelle wie etwa eines Kinderschutzzentrums oder Besuchscafés.
 
Richtig ist, dass im Allgemeinen bei gegebenen Anzeichen von schädlichen Auswirkungen der Ausübung des Besuchsrechts eine sorgfältige und fachkundige Untersuchung durch entsprechende Gutachtenseinholung notwendig ist. Dies schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall auch eine fachliche Stellungnahme der Familiengerichtshilfe iZm anderen Beweismitteln eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bildet. Ein genereller Grundsatz dahingehend, dass das Pflegschaftsgericht im Verfahren über die Feststellung des Kontaktrechts stets einen Sachverständigen beizuziehen hätte, besteht nicht. Dem Pflegschaftsrichter kommt insoweit ein Beweisaufnahmeermessen zu. Wenn das Erstgericht hier vor dem Hintergrund eines mehrjährigen Beobachtungszeitraums unter dem Eindruck der umfassenden Stellungnahme der Familiengerichtshilfe von einer unveränderten, mittlerweile verfestigten destruktiven Kommunikation der Eltern ausging und deshalb kein weiteres Gutachten einholte, so liegt keine Überschreitung des genannten Beweisaufnahmeermessens vor, die das Rekursgericht zugunsten des Kindeswohls aufzugreifen gehabt hätte.
 
Soweit der Vater die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens im Besonderen zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Mutter vermisst, geht schon aus der Entscheidung des Rekursgerichts hervor, dass daraus nicht auf verbesserte Verhältnisse bei der Übergabe des Kindes zu schließen wäre.
 
Der Vater sieht den festgestellten Sachverhalt auch unrichtig rechtlich beurteilt und verweist darauf, dass zunächst gelindere Mittel, insbesondere die Möglichkeit eines Anti-Gewalt-Therapie-Trainings iSd § 107 Abs 3 AußStrG für beide Elternteile, auszuschöpfen gewesen wären. Selbst wenn bei der Anordnung von Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG an die Erfolgsaussichten keine strengen Anforderungen zu stellen sind, lägen jedoch noch keine geänderten Verhältnisse zur aktuellen Übergabesituation vor.
 
Der Vater vermisst auch die Berücksichtigung des Kontaktwunsches des Minderjährigen, zu dem eine Beweisaufnahme erfolgen und Feststellungen zu treffen gewesen wären.
 
Bei der Regelung des Kontaktrechts stellt der Wille des Kindes ein wichtiges, jedoch nicht allein maßgebliches Kriterium dar, da dieser nicht selten von außen beeinflusst ist und Schwankungen unterliegen kann. Je älter ein bereits einsichts- und urteilsfähiges Kind ist, desto eher wird seinem Wunsch zu entsprechen sein. Ein unmündiges Kind ist typischerweise nicht in der Lage, rational zu beurteilen, welche konkrete Ausgestaltung seiner zukünftigen Beziehungen zu den beiden Elternteilen für seine Entwicklung am Günstigsten ist. So kann es bei der Regelung des Kontaktrechts auf die Stellungnahme eines unmündigen Kindes nicht entscheidend ankommen; es kann zwar auch einem unmündigen Kind die Fähigkeit, einen eigenen Willen zu bekunden, nicht abgesprochen werden, es fehlt aber die nötige Einsicht für eine Entscheidung, ob und inwieweit eine Besuchsregelung seinem Wohl und seinen Interessen förderlich ist. Die Wünsche Minderjähriger im Kontaktrechtsverfahren sind daher ein im Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren beachtliches Kriterium, von denen aber iSd Kindeswohls abgewichen werden kann. Hier kann den Feststellungen entnommen werden, dass das – nunmehr fünfjährige – Kind der Mutter gegenüber einen Kontaktwunsch äußert. Dies ändert allerdings nichts an den Feststellungen, dass die massiv konfliktträchtige Übergabesituation das Kindeswohl wie dargelegt gefährdet, sodass es derzeit einer amtswegigen Aussetzung des Kontaktrechts bedarf. Bei einem Kind dieses Alters muss auch keine Einsicht in diesen Umstand erwartet werden.