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Die Fiskalgeltung der Grundrechte verpflichtet die öffentliche Hand auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zur strikten Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer bzw der Teilnehmer am Rechts- und Geschäftsverkehr, weshalb sie diese nicht unsachlich bevorzugen oder benachteiligen darf

 
GZ 4 Ob 207/19y, 26.11.2019
 
OGH: Allgemein wird ein Kontrahierungszwang und damit eine Pflicht zum Vertragsabschluss dort bejaht, wo die öffentliche Hand oder ein Unternehmer eine Monopolstellung oder eine marktbeherrschende Stellung durch Verweigerung des Vertragsabschlusses sittenwidrig ausnützt und dem Interessenten zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen. Kontrahierungszwang besteht demnach überall dort, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloßer formaler Parität diesem die Möglichkeit der Fremdbestimmung über andere gibt. Faktische Übermacht darf nämlich ganz allgemein nicht in unsachlicher Weise ausgenützt werden. Dies ist aber der Fall, wenn ein Vertragsabschluss ohne sachlichen Grund verweigert wird.
 
Bei Gebietskörperschaften, die im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig werden, kommt ein weiterer Rechtsgrund für einen Kontrahierungszwang in Betracht, der in der Verpflichtung zur Gleichbehandlung gesehen wird: In der Rsp ist anerkannt, dass die öffentliche Hand auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der Bindung an die Grundrechte unterliegt (Fiskalgeltung der Grundrechte). Die Bindung an den Gleichheitssatz verpflichtet die öffentliche Hand zur strikten Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer bzw der Teilnehmer am Rechts- und Geschäftsverkehr, weshalb sie diese nicht unsachlich bevorzugen oder benachteiligen darf. Liegt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor und wird ein Wirtschaftsteilnehmer durch eine Leistungsverweigerung unsachlich benachteiligt, so kann dies zu einem Kontrahierungszwang führen. Dies gilt nicht nur für die Vergabe von Subventionen, sondern auch für die Erbringung eigener Leistungen und beim Bezug nachgefragter Leistungen. Dabei ist der Gleichbehandlungsgrundsatz in allen Bereichen staatlichen Wirtschaftens zu beachten und daher auch, aber nicht nur in jenen Bereichen, in denen die öffentliche Hand überwiegend öffentliche Zielsetzungen (zB im Rahmen der Daseinsvorsorge) verfolgt.
 
Im Anlassfall ist die beklagte Gemeinde im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung tätig und daher an das Gleichbehandlungsgebot gebunden. Gleichzeitig ist zu beachten, dass auch Gebietskörperschaften als Träger von Privatrechten grundrechtlicher Schutz (hier des Eigentums und der Freiheit des Liegenschaftsverkehrs) zukommt. Die beklagte Gemeinde kann sich als Grundstückseigentümerin somit auch auf die Unverletzlichkeit und die natürliche Freiheit ihres Eigentums berufen und sich grundsätzlich gegen jede Inanspruchnahme ihres Eigentums durch unbefugte Dritte zur Wehr setzen.
 
Die vorliegende Situation, bei der widerstreitende Grundrechte aufeinander treffen, erfordert eine Interessenabwägung, die nur bei einem klaren Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zu Lasten der Beklagten ausschlägt. Es muss nämlich auch einer Gemeinde grundsätzlich ein weiter Entscheidungsspielraum darüber zugebilligt werden, ob sie ihr Grundeigentum aufgibt oder mit einer Servitut belastet und dadurch ihr Eigentum beschränkt. Nur wenn sie ihren Spielraum eklatant überschreitet, sodass sie sich geradezu willkürliches Verhalten vorwerfen lassen müsste, wäre die Grenze der Unsachlichkeit überschritten. In einem solchen Fall könnte die Klägerin verlangen, dass ihr die Beklagte die für die widmungskonforme Nutzung ihres Grundstücks notwendigen Rechte einräumt. Eine solche Rechteeinräumung wäre auf die notwendigen Maßnahmen zur Zielerreichung iSd jeweils gelindesten Mittel zu begrenzen.