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Die Einwendung gegen ein Unterlassungsbegehren kann den Fortlauf der Verjährungsfrist nicht verhindern, das Geltendmachen der Dienstbarkeit iSd § 1488 ABGB setzt eine aktive Rechtsverfolgung (etwa durch einen Zwischenantrag auf Feststellung) voraus

 
GZ 1 Ob 166/19x, 23.10.2019
 
OGH: Nach § 1488 ABGB verjährt das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetzt und der Berechtigte durch 3 aufeinander folgende Jahre sein Recht nicht geltend macht (Freiheitsersitzung; usucapio libertatis). Dabei handelt es sich um einen Sonderfall der Verjährung, die je nach dem Umfang der Nichtausübung auch bloß eine Einschränkung der Servitut bewirken kann. Für den Beginn des Laufs der Frist nach § 1488 ABGB genügt, dass der Verpflichtete ein Hindernis errichtet, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt. Auch eine auf Sorglosigkeit beruhende Unkenntnis des Berechtigten von der Errichtung eines der Ausübung der Servitut entgegenstehenden Hindernisses hindert den Fristenlauf nicht.
 
Ist das Recht des Berechtigten auf ein Dulden gerichtet, wie beim Wegerecht, geht es durch den Widerstand des Verpflichteten erst dann verloren, wenn der Berechtigte es bei der Widersetzlichkeit bewenden lässt und die Erhaltung seines Rechts nicht fristgerecht einklagt. Einer darauf gerichteten Klage bedarf es nur dann nicht, wenn das Recht ungeachtet der Abwehrmaßnahme in der Art ausgeübt wird, dass das Verbot bedeutungslos ist. Für die Geltendmachung der Dienstbarkeit ist daher, sofern nicht ausnahmsweise die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens vorgesehen ist, grundsätzlich die Klageführung erforderlich. Die außergerichtliche Geltendmachung des Servitutsrechts durch den Berechtigten hindert die Freiheitsersitzung ebenso wenig wie die bloße Einwendung des aufrechten Bestands einer Servitut in einem Passivprozess. Der Klage könnte eine Einrede in ihren Auswirkungen auf den Lauf der Verjährungszeit des § 1488 ABGB nur dann gleich gehalten werden, wenn das damit geltend gemachte Recht Gegenstand einer der Rechtskraft fähigen Feststellung ist, wie das bei einem Zwischenantrag auf Feststellung gem § 236 Abs 1 ZPO der Fall ist, bei dem in Urteilsform über den Bestand eines für die Entscheidung über ein Gegenrecht präjudiziellen, in seiner Bedeutung über den konkreten Rechtsstreit hinausgehenden Rechts oder Rechtsverhältnisses abgesprochen wird. Einen solchen Antrag hat der Beklagte hier nicht gestellt, sodass es für die Frage der Freiheitsersitzung ohne Bedeutung ist, dass der Beklagte dem Unterlassungsbegehren der Klägerin den Bestand einer Servitut entgegengehalten hat.