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Inhaltlich ist ein Gründungsgeschäft ein solches, das der Ingangsetzung des Unternehmens dient; in zeitlicher Hinsicht kann ein Gründungsgeschäft dann nicht mehr geschlossen werden, wenn der Unternehmer die eigentlichen Unternehmensgeschäfte zu schließen und abzuwickeln beginnt; demgemäß wurde etwa die Anmietung eines Geschäftslokals samt Kauf der Fitnessgeräte durch ein Fitnesscenter oder aber zum Zweck der (erstmaligen) Aufnahme des Betriebs einer Bar jeweils als Gründungsgeschäft gewertet; es sind jeweils die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung maßgeblich

 
GZ 5 Ob 155/19h, 22.10.2019
 
OGH: Nach gesicherter Rsp sind die Unternehmerbegriffe in § 1 KSchG und § 16 Abs 1 Z 1 letzter Satz MRG gleichzusetzen, sodass ein Mietvertragsabschluss, der Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers ist, eine Mietzinsüberprüfung nach Maßgabe des § 16 Abs 1 Z 1 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG auch ohne unverzügliche Rüge des (künftigen) Unternehmers erlaubt.
 
Unternehmen ist gem § 1 Abs 2 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, auch wenn sie nicht auf Gewinn gerichtet ist. Der Unternehmerbegriff des KSchG ist daher weiter als derjenige des UGB, weil auch nicht kaufmännische Unternehmer – wie etwa die Angehörigen der freien Berufe – erfasst sind. Eine Analogie des Unternehmerbegriffs in § 16 Abs 1 Z 1 MRG zum Unternehmerbegriff des UStG wird wegen des andersartigen Regelungszwecks dieses Gesetzes abgelehnt; auch die Jud des VwGH zu § 23 EStG ist für den Unternehmerbegriff nach § 1 Abs 2 UGB und § 1 Abs 2 KSchG irrelevant.
 
Als Gründungsgeschäft iSd § 1 Abs 3 KSchG sind Geschäfte anzusehen, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt. Diese zählen nach § 1 Abs 1 Z 1 KSchG noch nicht zu diesem Betrieb, wobei diese Ausnahmeregelung nicht nur das erste Gründungsgeschäft des zukünftigen Unternehmers, sondern alle zur Aufnahme des Betriebs erforderlichen Geschäfte und auch Dauerschuldverhältnisse erfasst. Inhaltlich ist ein Gründungsgeschäft ein solches, das der Ingangsetzung des Unternehmens dient. In zeitlicher Hinsicht kann ein Gründungsgeschäft dann nicht mehr geschlossen werden, wenn der Unternehmer die eigentlichen Unternehmensgeschäfte zu schließen und abzuwickeln beginnt. Demgemäß wurde etwa die Anmietung eines Geschäftslokals samt Kauf der Fitnessgeräte durch ein Fitnesscenter oder aber zum Zweck der (erstmaligen) Aufnahme des Betriebs einer Bar jeweils als Gründungsgeschäft gewertet. Es sind jeweils die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung maßgeblich.
 
Die Entscheidungen der Vorinstanzen orientieren sich an diesem von der Rsp vorgegebenen Rahmen. Nach den Feststellungen war die Antragstellerin bei Abschluss des Mietvertrags zwar bereits Ärztin für Allgemeinmedizin, sie mietete das Objekt allerdings nach (erstmaligem) Erhalt eines Kassenvertrags und der Genehmigung des Standorts zum Zweck der Ausübung der selbständigen Tätigkeit an. Zuvor war sie als Schulärztin und Arbeitsmedizinerin in einem Angestelltenverhältnis tätig, ihre „selbständige“ Tätigkeit beschränkte sich auf tageweise Aushilfsarbeiten in einer anderen Ordination.
 
Das Argument der Antragsgegnerin, derjenige, der Einkünfte aus selbständiger Arbeit beziehe, sei zwingend Unternehmer iSd § 1 KSchG, widerspricht der stRsp, die eine Analogie des Unternehmensbegriffs in § 16 Abs 1 Z 1 MRG zu demjenigen in Steuergesetzen ablehnt. Wenn die Vorinstanzen die Vertretungstätigkeit der Antragstellerin in einer einzigen Ordination als (fallweise) Aushilfe nicht als unternehmerische Tätigkeit werteten, ist dies keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung. Dass die Antragstellerin vor der Anmietung der Ordinationsräumlichkeiten ein Unternehmen iSe organisierten Erwerbsgelegenheit als selbständige Vertretungsärztin geführt hätte, ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt gerade nicht. Die (steuerrechtliche) Beurteilung ihrer Honorareinnahmen als solche aus selbständiger Tätigkeit hiefür als nicht ausschlaggebend zu werten, hält sich im Rahmen bisheriger Rsp.