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Nach Abweisung des Sicherungsantrages ohne Äußerungsmöglichkeit des Gegners kann die bloße Zustellung von Klage samt Sicherungsbegehren nichts am Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO ändern; auch die Beteiligung des Beklagten am Rekursverfahren beseitigt den Ausschluss der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht

 
GZ 4 Ob 57/19i, 24.09.2019
 
OGH: Gem § 402 Abs 2 EO kommt die in § 402 Abs 1 ZPO normierte Ausnahme von der in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO bestimmten Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gegen Konformatsbeschlüsse dann nicht zum Tragen, wenn der Sicherungsantrag abgewiesen und der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Der Revisionsrekurs ist in diesen Fällen jedenfalls unzulässig. Bei § 402 Abs 1 EO steht im Vordergrund, dass durch diese Bestimmung der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO für Konformatsbeschlüsse beseitigt werden soll, weil diesen Entscheidungen wiederholt richtungsweisende Bedeutung zukommt und darin oft Rechtsfragen gelöst werden, die für das (anschließende) meritorische Verfahren Bedeutung haben, in dem wegen der unterschiedlichen Revisions- und Revisionsrekursbestimmungen die Rechtsmittelbeschränkung nicht gilt.
 
Wenn der Gesetzgeber in der Gegenausnahme des § 402 Abs 2 EO die Rechtsmittelzulässigkeit nach § 402 Abs 1 Satz 2 EO für ohne Einvernahme des Gegners ergangene Antragsabweisungen wieder zurücknimmt, geht er davon aus, dass in derartigen Beschlüssen idR keine für das Hauptverfahren richtungsweisenden Entscheidungen getroffen werden. Dies trifft auch zu, denn ohne Beteiligung der Gegenseite im Verfahren erster Instanz kommt es idR zu keiner erschöpfenden Erörterung des Prozessstoffs. Die Beteiligung des Beklagten erst im Rechtsmittelverfahren kann daran nichts ändern, denn selbst im Fall der Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens kann der Gegner der gefährdeten Partei die Tatsachengrundlage wegen des geltenden Neuerungsverbots nicht mit eigenem Sachvorbringen und Bescheinigungsmitteln erschüttern. Damit kann die bloße Zustellung von Klage samt Sicherungsbegehren nach erfolgtem Abweisungsbeschluss und ohne Äußerungsmöglichkeit nichts am Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO für den hier angefochtenen Konformatsbeschluss ändern; auch die Beteiligung des Beklagten am Rekursverfahren beseitigt den Ausschluss der Zulässigkeit des Revisionsrekurses nicht. Es wird nur das Rekursverfahren nach § 402 EO in den Fällen, in denen es nach dem Gesetzeswortlaut einseitig zu bleiben hätte, zweiseitig, wenn der Provisorialantrag oder zumindest die angefochtene Provisorialentscheidung (dem Gesetz zuwiderlaufend) dem Gegner der gefährdeten Partei tatsächlich zugestellt worden ist, weil er mit einer solchen Zustellung am Verfahren beteiligt ist.