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Beachtlich ist, dass vor dem Tätigwerden des Beklagten zunächst bereits ein anderes Bauunternehmen mit den Aushubarbeiten begonnen hatte, weshalb die Überlegung des Berufungsgerichts jedenfalls vertretbar erscheint, wonach der Beklagte, der zu einer bereits begonnenen Baustelle hinzukam, nicht davon ausgehen musste, dass sein Vormann die in der Baubranche übliche Untersuchung unterlassen hatte; bei dieser Sonderkonstellation würde es eine Überspannung der Sorgfaltspflichten darstellen, vom Beklagten zu verlangen, gewissermaßen wieder „von vorne anzufangen“ und zunächst das Fundament des Wintergartens zu prüfen, zumal aus technischer Sicht eine derartige Untersuchung wohl primär vor Beginn von Aushubarbeiten Sinn gemacht hätte; damit wäre eine (erneute) Prüfung nur dann zu verlangen gewesen, wenn bereits oberflächlich Hinweise auf eine mangelhafte Vorausführung erkennbar gewesen wären

 
GZ 6 Ob 67/19z, 29.08.2019
 
OGH: Nach § 1168a ABGB ist, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt, der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Unter den „Stoff“ iSd § 1168a ABGB fällt auch der vom Bauherrn zur Errichtung eines Gebäudes zur Verfügung gestellte Baugrund. „Offenbar“ ist der Mangel eines Stoffes nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und jedermann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis bei sachgemäßer Behandlung des Stoffes und Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss. Die Warnpflicht des Unternehmers erstreckt sich allerdings nur auf solche Umstände, die vom Unternehmer aufgrund seiner Sachkenntnis als den Werkerfolg allenfalls beeinträchtigend erkannt werden müssen.
 
Die Warnpflicht besteht immer nur im Rahmen der eigenen Leistungspflicht des Unternehmers und der damit verbundenen Schutzpflichten und Sorgfaltspflichten. Wenn der Mangel nicht auffallen muss, dann kann eine Warnpflicht nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer eine besondere Kontrollpflicht übernommen hat; dies gilt insbesondere dann, wenn der bestehende Mangel ein anderes Gewerk betrifft.
 
§ 1168a ABGB gilt auch für den Fall ungenügender Vorleistungen anderer Gewerbetreibender, die Grundlage des bestellten Werkes des Unternehmers sind. Eine Warnpflicht besteht daher auch, wenn der Unternehmer ein von einem anderen gleichwertigen Unternehmer mangelhaft begonnenes Werk zur Vornahme weiterer Arbeiten an diesem Werk übernommen hat. So wurde etwa in der Entscheidung 8 Ob 55/63 ausgeführt, dass dem mit der Verkleidung von Betonstufen beauftragten Unternehmer hätte auffallen müssen, dass die Stufen von einem anderen, zuvor tätigen Unternehmer unsachgemäß hergestellt worden waren. Dies lässt sich damit begründen, dass zu dem Begriff des „Stoffs“ iSd § 1168a ABGB auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers zählen, auf die der Werkunternehmer aufbauen muss; gleiches gilt für Vorarbeiten des Bestellers selbst. Nach zwischenzeitig stRsp geht die Aufklärungspflicht allerdings nicht so weit, dass der Werkunternehmer davon ausgehen müsste, dass sein (fachkundiger) „Vormann“ nicht fachgerecht gearbeitet hätte.
 
Ob im Einzelfall das Unterbleiben der Aufklärung über einen bei vorauszusetzender Sachkunde erkennbaren Umstand eine schuldhafte, haftungsbegründende Warnpflichtverletzung darstellt, kann wegen der Kasuistik der Fallgestaltung keine allgemein bedeutsame Frage iSd § 502 Abs 1 ZPO abgeben; auch der Umfang der Warnpflicht richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalls.
 
Im vorliegenden Fall ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Schäden, hinsichtlich derer das Erstgericht einen Zuspruch vorgenommen hat, darauf zurückzuführen sind, dass der Beklagte die unsachgemäße Errichtung des Fundaments des Wintergartens nicht erkannt hatte; hätte er eine in der Baupraxis übliche Erhebung zur Tiefe des Wintergartenfundaments durchgeführt, hätten die Schäden durch eine anschließend durchgeführte Bodenverbesserung vermieden werden können. Der Sachverständige hat auch explizit ausgeführt, dass zwar eine Verkehrssitte besteht, die Fundamente eines Wintergartens bis zum Kellerniveau auszuführen, dass es aber dennoch in der Baupraxis üblich sei, vor Aushubarbeiten wie im vorliegenden Fall eine Erhebung vorzunehmen, wenn nahe an einem Wintergarten gebaut werden soll. Daraus ließe sich eine Warnpflichtverletzung ableiten.
 
Zum anderen ist aber beachtlich, dass vor dem Tätigwerden des Beklagten zunächst bereits ein anderes Bauunternehmen mit den Aushubarbeiten begonnen hatte, weshalb die Überlegung des Berufungsgerichts jedenfalls vertretbar erscheint, wonach der Beklagte, der zu einer bereits begonnenen Baustelle hinzukam, nicht davon ausgehen musste, dass sein Vormann die in der Baubranche übliche Untersuchung unterlassen hatte. Bei dieser Sonderkonstellation, die sich von dem der Entscheidung 8 Ob 55/63 zugrunde liegenden Fall deutlich unterscheidet, würde es eine Überspannung der Sorgfaltspflichten darstellen, vom Beklagten zu verlangen, gewissermaßen wieder „von vorne anzufangen“ und zunächst das Fundament des Wintergartens zu prüfen, zumal aus technischer Sicht eine derartige Untersuchung wohl primär vor Beginn von Aushubarbeiten Sinn gemacht hätte. Damit wäre eine (erneute) Prüfung nur dann zu verlangen gewesen, wenn bereits oberflächlich Hinweise auf eine mangelhafte Vorausführung erkennbar gewesen wären. Solche sind aber im Verfahren nicht hervorgekommen.