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Die Beklagte hat den Kläger wiederholt nachweisbar gewarnt dass seine Planung nicht den einschlägigen Ö-Normen entspricht, der Kläger hat die Beklagte dennoch immer wieder (auch schriftlich) zur Fortsetzung ihrer Arbeiten aufgefordert; wenn die Vorinstanzen darin die erforderliche Entscheidung des Werkbestellers nach Warnung des Werkunternehmers erblickten, nämlich das Werk dennoch wie bestellt herzustellen, ist dies nicht zu beanstanden

 
GZ 7 Ob 252/18m, 28.08.2019
 
OGH: § 1168a Satz 3 ABGB bringt die allgemeine Schutzpflicht und Sorgfaltspflicht des Schuldners in der speziell auf den Werkvertrag zugeschnittenen Warnpflicht zum Ausdruck. Sie besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen Besteller. Der Unternehmer hat demnach zu beweisen, dass er den Besteller gewarnt hat. Dem Besteller bleibt es dann überlassen, von der Ausführung des Werkes abzusehen, seine Anweisungen abzuändern oder zurückzuziehen.
 
Hier hat die Beklagte den Kläger wiederholt nachweisbar gewarnt dass seine Planung nicht den einschlägigen Ö-Normen entspricht, der Kläger hat die Beklagte dennoch immer wieder (auch schriftlich) zur Fortsetzung ihrer Arbeiten aufgefordert. Wenn die Vorinstanzen darin die erforderliche Entscheidung des Werkbestellers nach Warnung des Werkunternehmers erblickten, nämlich das Werk dennoch wie bestellt herzustellen, ist dies nicht zu beanstanden. Soweit die Revisionswerberin daher von einer unterbliebenen Entscheidung des Werkbestellers ausgeht, die sie zur Arbeitseinstellung berechtigt hätte, entfernt sie sich von der Feststellungen. Die Beklagte übergeht außerdem, dass sie nicht nur eine (unnötige) schriftliche Bestätigung über die Willensentscheidung des Klägers begehrte, sondern eine unpräzise Haftungsfreistellung, über die keine Einigung erzielt wurde.
 
Ob ein Werkunternehmer in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls davon ausgehen kann, dass der Werkbesteller an der Erfüllung kein Interesse mehr hat, begründet keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung. Hier sprach der Werkbesteller nach mehrfachen Urgenzen, die Arbeiten fortzusetzen, ein Baustellenverbot gegenüber der Beklagten aus, forderte sie aber mit einem weiteren Mail vom selben Tag auch auf, ihren Verpflichtungen aus dem erteilten Auftrag umgehend nachzukommen. Wenn die Vorinstanzen dieses Verhalten im Gesamtzusammenhang der wechselseitigen Erklärungen nicht als Abstehen vom Werk beurteilten, kann auch darin keine Fehlbeurteilung erblickt werden.
 
Nach § 918 Abs 1 ABGB kann der Rücktritt vom Vertrag grundsätzlich unter Setzung einer angemessenen Frist erklärt werden. Wenn der Vertragspartner aber die Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht ausdrücklich verweigert oder durch sein Verhalten vereitelt, kann die Setzung einer Nachfrist unterbleiben, weil sie sinnlos wäre; dies umso mehr, wenn der Schuldner seine Leistungsverpflichtung – wie hier – auch noch im Prozess bestreitet. Auch insoweit ist daher eine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen nicht ersichtlich.