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Der Umstand, dass ein Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art, aber nicht unbedingt gleicher Qualität vertreibt, für die mit der Marke versehenen Waren in seiner Branche übliche Werbeformen benutzt, selbst wenn diese nicht denen entsprechen, die der Markeninhaber selbst oder die von ihm ausgewählten Wiederverkäufer verwenden, erfüllt keinen berechtigten Grund iSd Art 15 Abs 2 UMV bzw § 10b Abs 2 MSchG, der es rechtfertigt, dass der Inhaber sich dieser Werbung widersetzt, sofern nicht erwiesen ist, dass die Benutzung der Marke in der Werbung des Wiederverkäufers den Ruf der Marke im konkreten Fall erheblich schädigt; eine solche erhebliche Schädigung könnte dann vorliegen, wenn der Wiederverkäufer nicht dafür sorgt, dass die Marke zB in seinem Werbeprospekt nicht in einer Umgebung erscheint, die das Image, das der Inhaber seiner Marke hat verschaffen können, erheblich beeinträchtigen könnte

 
GZ 4 Ob 127/19h, 22.08.2019
 
OGH: Zur Erschöpfung des Markenrechts hat das Rekursgericht die Rechtslage nicht verkannt. Demnach besteht die Wirkung der Erschöpfung des Markenrechts iSd Art 15 Abs 1 UMV bzw § 10b Abs 1 MSchG darin, dass der Kennzeicheninhaber den Weitervertrieb des unveränderten Originalprodukts durch Dritte nicht untersagen kann, wenn mit der Marke versehene konkrete Waren von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht wurden.
 
Vom EuGH wurde bereits geklärt, dass von der Erschöpfung der Marke auch das Recht umfasst ist, die Marke zu benutzen, um in der Öffentlichkeit für diese Waren zu werben. Dabei kann einem Verkäufer nicht verboten werden, seine Wiederverkaufstätigkeit beim Publikum bekannt zu machen, zu der außer Waren der erschöpften Marke auch der Verkauf anderer Waren gehört. Dem liegt zugrunde, dass ein Wiederverkäufer, der Waren einer fremden Marke vertreibt, seine Kunden hierauf ohne Benutzung der Marke nicht hinweisen kann. Gerade eine solche informative Benutzung der erschöpften Marke ist erforderlich, um das Wiederverkaufsrecht sicherzustellen, ohne dass damit die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenützt wird.
 
Nach Ansicht des Rekursgerichts bewerbe die Beklagte auf dem Versandkarton den Weitervertrieb der unveränderten Originalprodukte mit den Klagsmarken als Herkunftshinweis für weitere Einkäufe (produktbezogen) und benutze damit die Marke iSd Art 15 Abs 1 UMV bzw § 10b Abs 1 MSchG, selbst wenn sich im konkreten Karton keine Waren der Klagsmarken befinden. Diese Rechtsansicht hält sich im Rahmen der aufgezeigten Rsp und bedarf keiner Korrektur.
 
Ob der Erschöpfungsgrundsatz gem Art 15 Abs 2 UMV bzw § 10b Abs 2 MSchG deshalb keine Anwendung findet, weil berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, hängt naturgemäß von den Umständen des Einzelfalls ab und wirft daher im Allgemeinen keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass die zur Prüfung berechtigter Gründe erforderliche Beurteilung der Wirkung einer Werbung auf die Adressaten eine Rechtsfrage sei, deckt sich mit der Jud zu vergleichbaren Fällen. Die in Art 15 Abs 2 UMV bzw § 10b Abs 2 MSchG als Beispiele berechtigter Gründe angeführten Fälle, wonach der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist, liegen im Anlassfall jedenfalls nicht vor.
 
Ein berechtigter Grund liegt etwa dann vor, wenn der Wiederverkäufer mit seiner Werbung, für die er sich der Marke bedient, den irreführenden Eindruck erweckt, es bestehe eine wirtschaftliche Verbindung zwischen ihm und dem Markeninhaber.
 
Das Rekursgericht hat die von der Klägerin diesbezüglich behauptete Irreführung mit seiner Begründung, dass beim Versandkarton eine Vielzahl von Marken unterschiedlicher Hersteller verwendet werden, jedenfalls vertretbar verneint.
 
Der Umstand, dass ein Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art, aber nicht unbedingt gleicher Qualität vertreibt, für die mit der Marke versehenen Waren in seiner Branche übliche Werbeformen benutzt, selbst wenn diese nicht denen entsprechen, die der Markeninhaber selbst oder die von ihm ausgewählten Wiederverkäufer verwenden, erfüllt keinen berechtigten Grund iSd Art 15 Abs 2 UMV bzw § 10b Abs 2 MSchG, der es rechtfertigt, dass der Inhaber sich dieser Werbung widersetzt, sofern nicht erwiesen ist, dass die Benutzung der Marke in der Werbung des Wiederverkäufers den Ruf der Marke im konkreten Fall erheblich schädigt. Eine solche erhebliche Schädigung könnte dann vorliegen, wenn der Wiederverkäufer nicht dafür sorgt, dass die Marke zB in seinem Werbeprospekt nicht in einer Umgebung erscheint, die das Image, das der Inhaber seiner Marke hat verschaffen können, erheblich beeinträchtigen könnte.
 
Die wiederum vom Einzelfall geprägte Ansicht des Rekursgerichts, dass der Ruf der Klagsmarken im konkreten Fall weder wegen ihrer gemeinsamen Verwendung mit zum Teil geringwertigeren Marken, zum Teil aber auch höherwertigen Marken, noch wegen der graphischen Gestaltung des Kartons oder der Verwendung der Begriffe „BEAUTY FOR LESS“ und „easyCOSMETIC“ erheblich geschädigt werde, kann die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht begründen, zumal auch bescheinigt ist, dass Parfums der Klagsmarken selbst in Drogerieketten wie zB bei BIPA (Abkürzung für „billige Parfümerien“) oder DM gekauft werden.